《法学方法论》导读

《法学方法论》导读经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。引论作者一开始就点明书名所谓法学是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对价值取向的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是法本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此诠释学对于法学具有重大意义。借着简短的引论，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。第一章现代方法上的论辩作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之利益法学的影响，评价法学的正当性在今日已无人争议。然而，评价法学也带来了许多问题：·在许多案件中，法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，再者，可能无从依客观标准对这些价值判断作事后审查。就此，作者重点评介了科因等人的见解。其各自分别诉诸在社会中具有支配力的法伦理、符合人性自然之法、显现在法律原则中的，超越时代的价值内容、通过法的范畴筛选之通行的社会评价，以之作为审查价值判断的客观标准。·在许多案件中，案件事实所拟归向的法规范本身须先经解释，质言之，须先确定该当法规范就该当案件的精确意义为何。于此即涉及规范内涵及事实结构间的关系。换言之，于此必须面对当为与实存、价值与事实能否截然划分的问题，或更进一步言之，事物的本质究竟是否有规范作用。坐直指出，米勒在探讨，针对个案来具体化规范的一般结构时，应系以眼光往返流转之方式媒介规范与个案，惟其似有过分轻视法律本身的规范作用之嫌。考夫曼则认为，实存与当为间有着不可分割的结构交织，其关键概念即系事物的本质，以此出发来思考，就必然会同时触及案件事实及价值。再者，事物的本质会指示我们留意--与抽象、一般概念适相反的--类型的思考形式，因为类型乃相对比较具体的、事物的普遍性质。作者认为，考夫曼就事实的本质说明，有过分一般化之病。·另一项聚讼的焦点是如何寻找正当的个案裁判。于此，作者评介两位都曾经深入研究英美法思考方法的著者：埃塞尔及菲肯切尔。埃塞尔认为，为发现个案适法的解决方法，法官并非随即求助于法律文字，毋宁已先以其他方式发现解答，法律文字只是该解答的适当论据而已。而此之所谓其他方式则可求之于未实证化之法律原则以及法律外的评价标准。相对于此，菲肯切尔显然较为强调法律文本的界限功能。他将真正的裁判规范成为个案规范，法律固然不能直接适用，但对于如何获得个案规范，它划定界限并提供指引。·关于应如何证明，在特定案件中此项决定恰恰是正当的，菲伟格认为，就此不能只凭借逻辑推论来达成，毋宁采取类观点的方式：对法律问题从各种不同的方向，将由法律以外的领域获得的，对问题的正当解答有所助益的全部观点列入考量，希望借此使有关当事人能获致合意的讨论方式。类观点的思考中心是各该问题本身，观点的抉择标准为其作用：有助于问题的讨论。作者认为，单纯以收集法律上重要的看法，或者单纯的观点目录尚不足以充分裁判附具理由的要求。无论如何，类观点导致日益增多的，对于法律论证的前提要件及规则的探究。克利勒认为，每件裁判在法律上及理性上都必须正当化，讨论有助于此。相对于克利勒，亚丽克西对各种传统的解释方法比较不抱猜疑的态度，他认为，借助论证理论可以指出，应以何种方式合理应用这些不同的解释准则。各解释准则在当下个案中，分别具有何等的重要性，其最后必须取决于合理的理由，而惟有透过社会伦理性的讨论，才能获得这些理由。·对评价法学的转向、对逻辑涵摄模式的批评，促使学者关切法律约束与涵摄模型之间的关系。为维持法律的约束力，科赫吕斯曼希望能尽可能坚守古典的涵摄模型，并使之精致化。帕夫诺夫斯基则不然，他认为，对于作出正确裁判一事，涵摄模式帮助不大；毋宁应依据法律的不同作用，区分法院所受约束以及从事法的续造之权限范围。·对评价法学的转向、对逻辑涵摄模式的批评以及偏向于个案正义及针对问题而进行的论证程序，它们在法学中重新燃起对体系构建之可能性及其益处的讨论兴趣。作者指出，恩吉施等明确要求应构建开放的、绝不可能是终结的法学体系，但其均未说明，应该如何用何等要素以及，由抽象概念所构成之外部体系；体系的开放性只借助内部体系才能达成。帕夫诺夫斯基亦将规范所构成的以及原则所构成的体系加以区分，惟其用语与卡纳里斯适相反对。派纳则对可否将法秩序解为一种统一的体系表示怀疑。·法官如何获得一项正当的裁判，这个问题在现代方法的论辩上占中小地位。然则，什么是正当的裁判，取决于对正义一词的理解。关于能否用合理讨论的方式获得对正义的适切认识，在此项辩论中，佩雷尔曼居关键地位，其最终认定：应以论证的理论来达成这项任务。考夫曼基本上亦同此见解。就此持怀疑者又恩吉施等。里费尔则渴望能获得一种足以超越绝对论与严格的相对主义之对已的看法。他认为，关于正当性之陈述，固然决不能主张其具有绝对的正确性，却可以主张：其较他种陈述更接近绝对的正确性。关于正义的内容，塔姆洛研拟出一系列正义的标准。科英提出之正义原则的内容，则包括传统的交换正义、分配正义以及--其所提出，用以限制权力之一--的保护正义亨克尔则强调，正义原则绝非空洞的公式，假使由社会关系最一般的范畴逐步跨向比较特殊的范畴，于此，正义公式的内涵就会逐渐特定化，最后，针对具体的法律问题，方针就能具有一定的内容，虽然个案决定未必因此即完全正确。第二章导论--法学的一般特征作者自第二章起开展本身的理论。在第二章，作者分七节来说明法学的一般特征，作者首先指出，学者可以从不同的角度，因此也用不同的观察方法来研究法规范，由此可以产生一系列不同的学科。法社会学研究的客体是作为社会现象的法规范。法学上的法则是属规范意义层面。法史学的客体则是过往对于法的持续影响。法哲学则应探讨规范效力之依据及其界限何在的问题。目下具有争议的是，法理论学的具体含义为何，尤其它与法哲学应如何区分的问题。法理论学究应如何理解，迄今仍属悬而未决的问题。在前述各种与法有关的学科中，法学居特殊地位，因其与法实务领域密切相关，法学原则上针对当时、特定的法秩序，其论述的直接意义仅与该当法秩序相关。法学系以处理--规范意义下的--法规范为其主要任务的学问，其主要探讨的是规范意义。规范性效力系指：（据以衡量人的行为之）行为要求或标准所具有之准则性及约束性。它与规范的实际效力不同。与法规范的有效与否及其内容有关的陈述，其并非针对--可察觉的，透过观察及实验可予证实的--事实所作的陈述。以理解事实上的牵连关系为目标的观察方式，与以掌握规范性意义为目的之考察方式，两者的不同表现在语言之中。同一词汇，视其出现于规范性陈述的脉络中，抑或出现在实时性陈述之内，可能有不同的涵义。法学要理解、既存的法规范，以隐含其中的意义关联。作为理解学问的法学是透过解释来理解语言的表达方式，及其规范性意义。解释某一文字系指：在诸多说明可能性中，基于各种考量，认为其中一种于此恰恰是适当的，因此决定选择此种。适当与否的标准取决于解释该文字的目的为何。此外，因此等文字之为法律、法院裁判，抑或是法律行为，其于解释学上将有重大不同。此种理解程序中有所谓的诠释学上的循环之特点。简要言之，其意指：每个于此当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得，后者最后又须借助--构成它的--个别语词及语词组织的适切意义才得以确定。理解是以对向交流步骤来开展的。其开端通常是一种意义期待。解释者带着先前理解来面对各该文字，亦惟有借助先前理解才能获得前述的意义期待。先前理解则涉及文字所拟处理的事物以及，言说事物时所运用的语言。先前理解是一种长期学习过程的成果。依埃塞尔的见解，先前理解亦可形成法官关于正当性的确信。作者反对此中观点，因其易使法官欠缺--必要时--修正自己先前见解的意愿。伽达默尔特别强调，所有理解所包含适用的要素，理解常已经是适用。作者指出，伽达默尔忽略了规范本身的准则作用。法律家视规范为一种准则，凭此可以衡量案件。问题在于：假使准则本身的内容直到适用程序始能终局决定，其如何能发生衡量作用。假使想真切掌握法规范适用的辩证程序，就必须同时考量规范的准则作用，一再更新出现的解释需求以及，已然作成之解释或其具体化对未来的规范适用之反作用。立法者借助规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义、或合目的性的考量的指引，而它们最后又以评价为基础。如是，要理解法规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围；在使用规范时，所依据规范来评价带判断的事件。作者指出，特别是当立法者--相对于应用概念--运用类型来描述构成事实时，适用规范者所具有的评价空间更大。因为具体案件事实是否属此类型，并非--像在概念的情况--仅视其是否包含该当类型通常具备之全部要素；毋宁取决于：这些典型的因素自数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实整体看来符合类型的形象表现。而促成类型成为整体的结合因素则是：立法者联结此种类型与该当法效果的价值观点。在针对具体个案作类型归属时，必须一直同时考量此价值观点。在法律运用须填补的评价标准来描述构成要件或法效果时，特别需要运用价值导向的思考方式。诚实信用、重大事由都是此种标准的适例。作者并且认为，不仅在法适用领域，在法教义学的范围，法学涉及的主要还是价值导向的思考方式。埃塞尔所描述的教义学特征，以及所认为的教义学所主张的严密不可侵的权威性，其只对概念法学的抽象概念体系有其适用，而不能完全适用于今日的法教义学。关于法教义学在--作为社会之部分体系的--法体系中的作用，卢曼曾提出下述问题：在既存社会结构的条件下，究竟能否细分法教义学以及应借助它达成的法体系，如果可能，应用何种方式细分。就此，作者认为，当且仅当法教义学能够更成功地发展并应用价值导向的思考形式以及对流的思考方法，才能维持其地位并实现其作用。关于法学对法律实务的意义，作者分别就法教义学及法院实务之相互关系以及法学对立法准备工作的三项任务来说明。在前者，一方面教义学提供实务界许多裁判基准；另一方面，司法裁判提供教义学大量的材料，由这些材料法学才能发展出新的基准。在后者，其所应执行的三项任务是：其一，将待解决之务当做法律问题清楚的显现出来，并且指出因此将产生的牵连情事；其二，它必须与其他学科合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法选择的方案；最后，它必须在起草技术上提供协助。就法学能否提供知识贡献的问题，作者倾向采取肯定的答复。透过解释或具体化的程序，澄清吾人既存的评价准则，使其可以应用并继续发展，此事仍属可能。再者，法学研究之客体虽然具有短暂性，但其所拟解决的问题却经常--稍微改变其形态--一再出现。因此，法这个事物的确有一些固有问题存在，或者更一般的说，确有法这个东西存在。在本章的最后，作者致力于探讨法学方法论的任务及其地位；它是否是法学的部分，因此像法学一样受特定实证法的约束，或者它是独立于法学之上的基础？作者认为，法学方法论借助其与诠释学的联系，可以对法学适用的方法提出批判。依此，方法论之特征即在于，以诠释学的眼光对法学