EPC合同风险审查及法律建议

1EPC合同风险审查及法律建议EPC合同，是在长期的国际工程实践中形成，并在国际工程领域普遍使用的一种合同文本。随着我国建设工程领域的逐步市场化、规模化及国际化发展趋势，EPC合同也逐渐被国内大量承发包单位接受和采纳，并大量使用。因此，EPC合同的法律风险审查应运而生，并蕴藏着巨大的法律服务市场和法律服务需求。一、EPC合同EPC合同，是设计-采购-施工(Engineering，ProcurementandConstruct)的简称，又称交钥匙合同，是一种包括设计、设备采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式，并且总承包商须对整个建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程。在工程实践中，EPC合同模式深受建设单位的青睐。1.优点：(1)单一权责界面：法律关系清晰，责任主体明确，建设单位的利益损害赔偿更有保障。(2)工程系统整合：目标统一明确，设计、采购、施工优化整合，建设单位成最大受益方。(3)投资效益确定：工程成本、工期固定，建设单位的投资效益更有确定性。(4)风险合理转移：建设单位风险合理转移，总承包商承担更多风险。(详见EPC合同通用条款17.3款[雇主的风险])(5)合格的建筑产品：最低性能保障、实现合同目的，建设单位的项目管理水平要求较低，对总承包商的项目管理能力提出更高要求。2.缺点：成本高二、EPC合同风险审查1.合法性审查(1)EPC总承包模式的法规依据2《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》1984年实施，是我国首次规定总承包模式的法律依据雏形和来源，现已废止。2《中华人民共和国建筑法》1998年实施，是目前总承包模式的主要法律依据和法律基矗2《关于推进大型工程设计单位创建国际型工程公司的指导意见的通知》1999年实施，是建设部推行总承包模式的指导意见，也是目前总承包模式的法律依据之一。2《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》22003年实施，是建设部推行总承包模式的指导意见，也是目前总承包模式的法律依据之一。(2)EPC总承包商资质的法规依据2《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》1992年实施，是我国首次规定设计单位申请工程总承包资质的法律依据，现已废止。2《关于印发施工总承包企业特级资质标准的通知》2007年实施，是目前我国规定施工单位申请工程总承包资质的主要法律依据。2《关于印发建设工程勘察设计资质管理规定实施意见的通知》(2007年)2007年实施，是我国目前规定设计单位申请工程总承包资质的主要法律依据。2《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》、《建筑业企业资质管理规定》等，也是工程总承包资质的法律依据之一。(3)EPC合同内容的合法性审查EPC合同内容的合法性审查，同国内建设工程施工合同，没有特殊性，不累述。2.有利性审查EPC合同的有利性审查，同国内建设工程施工合同，没有特殊性，不累述。3.严密性审查EPC合同的严密性审查，同国内建设工程施工合同，没有特殊性，不累述。4.可操作性审查EPC合同的可操作性审查，同国内建设工程施工合同，没有特殊性，不累述。三、EPC合同主要条款审查及提示对于招投标项目，总承包商修改EPC合同的机会较小;对于议标项目，则通过谈判修改EPC合同的余地则较大。但无论哪种情况，总承包商都应该对EPC合同存在的风险做到心中有数。必要时，总承包商可通过编制投标书、或商务澄清、技术澄清等机会对合同风险予以落实和重新分配。(1)合同文件的解释顺序EPC合同的组成文件较多，一般包括协议书、专用条件、通用条件、雇主要求、招标文件、投标文件、补充协议等。主要从有利性角度，审查合同文件的优先解释顺序。(2)工程范围及界限划分重点审查工程范围、界限划分，以及施工界面、水、电交驳点等是否明确约定，无歧义、无争议。(3)合同价款3EPC合同通常为固定价款，闭口价。主要审查合同价款的构成和计价货币包括汇率、利率风险。同时，对合同价款的调整办法，如延期开工的费用补偿、工程变更费用补偿、主材价变更超过范围的费用补偿以及地下障碍物、村民扰工、特殊情况等价款调整进行审查。(4)支付方式重点审查资金来源及付款能力，因为这是承包商的最大风险。同时，对于付款进度是否合理进行审查，避免垫资过多。若延期付款项目，重点审查提供的担保或保证。另外，对于价款分期支付是否合理进行审查。预付款一般不低于10%;质保金一般5%，且不高于10%;尽量不放弃对项目或已完工程的优先受偿权。(5)银行保函预付款保函：重点审查生效约定(一般预付款收到时生效，以实际收到数额为限)、担保递减约定(随预付款递减而递减)、及失效约定(越早越好，避免与履约保函并行有效到完工日，否则无异于第二份履约保函)。履约保函：重点审查生效约定(争取以全额预付款为前提。担保金额应该不超过一定比例，如10%，延期付款项目则比例较低)、及失效约定(争取在完工日，避免与质保金保函重叠)。质保金保函：重点审查生效约定(以尾款的支付为前提，金额不超过尾款金额)、失效约定(争取不迟于最终接受证书签发之日，建议增加无论如何不迟于××年××月××日)。(6)逾期竣工违约金主要审查是否合理;是否规定最高限额;争取将性能测试等不计入工期。(7)质量违约金主要审查是否合理;是否规定最高限额。(8)税收及保险主要审查承担主体、范围、选择权等。(9)建设单位责任条款主要审查逾期付款违约金、建设单位对施工场地的移交义务、建设单位完成其他发包工程的责任、其他承包单位影响施工的责任、招标文件中有关设计要求技术参数准确性的责任等。(10)法律适用条款及争议解决条款主要审查是否适用项目所在国(地)法律，同时更多适用国际惯例。仲裁尽量约定第三国，且为终局。四、EPC合同履约过程中的法律问题及建议1.建设单位审批设计文件的效力及其法律后果在EPC总承包合同中，建设单位审批设计文件的效力及其法律后果，与传统施工合同有所不同。EPC合同中规定，“无论雇主代表是否给予批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性4承担全部责任。”这一规定表明，建设单位批准设计文件不免除总承包商的设计责任。EPC总承包商依约承担严格的设计责任。不过，如果建设单位在项目实施过程中对设计文件的批准，已经影响到合同中建设单位要求的实质性变化，则可能引起合同的变更，并由建设单位承担相应的工期及合同价款变更的法律后果。建议：在签订EPC总承包合同时，明确约定建设单位对设计文件批准的效力及相应法律后果，详细约定建设单位批准设计文件后给总承包商造成的具体影响，包括对工程承包范围、工程施工质量以及工期、合同价款的影响等。2.EPC总承包项目的交付标准及其相应法律后果“最低性能标准”是EPC合同的交付标准，该条款也是EPC合同的特色条款，它以更加量化的标准来衡量工程完成的质量与功效，并计算工程的最终实际价格。因此，对总承包商提出了更高的技术要求和管理要求，无论是设计能力还是材料设备的采购、土建、安装等都应当满足最低性能标准，否则将会承担相应的违约责任。与最低性能标准条款相对应的竣工后检验条款，是指某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到建设单位要求中规定的“最低性能标准”。建议：在签订EPC合同时，明确约定最低性能标准条款和竣工后检验条款，明确最低性能标准、相应的检验程序以及未达到标准的处理措施、违约责任等。3.EPC合同中的雇主要求，应与合同变更相区分建设单位在签订EPC合同时，没有相应的设计图纸，往往对整个工程的理解还仅仅停留在一些概念、数据、技术要求或标准等十分原则性的内容上，这样，EPC合同中，建设单位针对整个工程的设计、采购和施工所提出的雇主要求，就不象传统的建设工程施工合同中的设计图纸和规范那样明确和具体。正是由于雇主要求的抽象和概括，以及合同双方对于工程项目仅有文字约定而无图纸约定，常常容易导致建设单位对工程施工过程中所提出的具体要求，被总承包商误认为合同变更而产生纠纷。譬如，在某卷烟物流EPC总承包合同纠纷中，建设单位为某烟草公司，EPC总承包商为某工程设计院。因施工的初步设计图纸不符合建设单位要求，总承包商应建设单位要求进行了修改，完成后总承包商认为修改后的设计变更了经政府批准的初步设计，向建设单位提出人民币660万元的变更索赔。建设单位以施工图纸变更属于建设单位要求的范围为由，拒绝了总承包商的索赔请求。事实上，在EPC合同中明确规定，“发包人向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计、采购、施工责任。总承包人被认为在投标前已经仔细地审查了建设单位要求。除合同另有约定外，发包人不对建设单位要求的准确性、完整性负责，总承包人应该对建设单位要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。在下列情况下，发包人对建设单位要求中的下列数据和资料准确性、完整性负责：(1)对工程或其任何部分预期目的的说明;(2)竣工工程的检验标准和性能标准;(3)一个有经验的尽责的总承包人无法核实的数据和资料;(4)合同5其他部分明确约定由发包人负责的数据和资料。”这一规定表明，EPC合同的特点，决定了建设单位强调的是最终项目的使用功能。因此，EPC总承包商必须充分理解建设单位提出的项目建设意图，严格按照建设单位对项目功能、设计准则等基本要求，在建设单位提供的施工现场的基本资料和数据的基础上来完成设计任务。设计图纸经建设单位等审批后，由总承包编制施工组织计划并完成整个工程。建设单位要求在整个工程施工过程中的具体化、明确化，并不构成合同的变更。因为在EPC交钥匙总承包合同中，据以确定合同价款的依据是建设单位要求，因此，正确判断是否构成合同变更，关键是看建设单位要求是否发生了实质性的变更或合同双方的权利义务是否发生了实质性的变更。建议：在合同中明确约定合同变更的定义以及引起合同变更的具体条件或情形等。五、EPC合同履行中产生的纠纷及解决在国际工程实践中，我国大型建筑施工企业因经验不足、以及对EPC合同的理解和重视不够等原因，导致在EPC合同履行中承担高额违约金、赔偿金的案例很多，因此，由专业律师尽早介入EPC合同的风险审查，不仅是必要的，更是必不可少的。1.纠纷产生原因建设单位原因：未充分考虑项目具体情况及EPC合同特点，对不适用EPC合同的工程项目套用EPC合同格式;采取不适宜的管理方式，过多干涉总承包商的设计、施工，随意变更设计、材料和质量标准等。总承包商原因：违约行为、质量保证体系缺位导致质量缺陷、未能及时对建设单位的不合理要求提出异议以致工程变更失控、工期延误等。2.解决方式建设单位：行使合同解除权。(详见EPC合同通用条件15.2款[由建设单位终止])总承包商：若合同解除，总承包商往往面临建设单位索赔和诉讼/仲裁风险，可能导致剩余工程款无法收回，因此，总承包商应采取一定措施阻止合同解除。如：提示建设单位合同一旦解除后续生产延误、工程质量责任难以界定等风险;或收到建设单位解除通知书后积极应对，利用一切有利法律法规及EPC合同相关条款的约定予以回应，最好促成和解或协商，并在协商谈判中争取变被动为主动等。建议：建设单位要求解除合同时，首先应向建设单位提交结算资料，并告知建设单位移交工程资料和施工场地的前提是建设单位确认工程量和工程质量。其次要求建设单位在移交现场前必须确认工程质量。然后明确EPC合同赋予总承包商对施工现场有管理和维护安全的权利，并告知建设单位EPC合同对进入现场的人员的限制性规定等。最后，应向建设单位及时提出索赔。EPC合同是固定总价合同，一般而言，建设单位基本不用再支付索赔费用。但在实践中，由于建设单6位变更设计、材料和质量标准，势必导致总承包商费用增加和工期延长，总承包商必须及时索赔并留下索赔记录等等。