2。宪法基本原则

第二章宪法的基本原则第一节人民主权原则第二节基本人权原则第三节权力制约原则第四节法治原则宪法原则的概念与特征宪法原则——是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。特征：普遍性自享性终极性抽象性宪法原则的作用和功能第一，整合宪法规范和宪法制度第二，指引全部宪政过程第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和正当性第四，弥补宪法条文的缺陷与不足第一节人民主权原则一、主权理论的历史演变古代中国、希腊——不是按照主权逻辑来组织的中世纪——统治者与被统治者都屈从于法律秩序，统治权来自上帝之法封建时代——统治主要依赖于法律、宗教、传统，未出现主权概念民族国家建立——开始出现主权概念布丹（1530—1596）的主权理论布丹在《论共和国六书》中第一次提出主权概念。主权——是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。特点：主权是一种绝对权力主权是不受限制的（时间、教皇意志、政府形式等）主权是一种永恒的权力主权是一种高于法律的权力卢梭（1712—1778）的主权理论1762年《社会契约论》中第一次系统、全面提出“人民主权”学说卢梭：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁中”。每个成员把自己的权利全部无保留地交给某个社团——国家。国家的主权即国家的最高权力属于全体人民。卢梭主权理论要点：主权的性质：主权是共同意志的体现——公意，是国家全体成员的经常意志主权的特点：不可分割、不可转让主权的范围：主权即立法权，“立法权是国家的心脏”。主权的行使：人民执掌主权，通过全体集会（投票）人民主权学说符合文艺复兴以来人类解放的历史要求，也符合社会自由发展的要求，所以推动了十八世纪的欧美各国的反封建革命。在这些革命中，美国《独立宣言》、宪法和法国《人权宣言》分别宣布了人民主权的原则，从此就成了各国宪法最一般的原则。后来，林肯（A.Lincoln）将其内容充实为“民有、民治、民享”的政府，成为人民主权原则的具体标准。人民主权学说相对于封建专制的“朕即国家”来说，是一个历史的进步，以致于即使最专制独裁的政府，如梦想当皇帝的中国大军阀袁世凯，在其《中华民国约法》中也要宣布主权在民。二、人民主权原则的宪法形式体现宪法序言宪法规范近代以来的资本主义国家大多在宪法中明确规定了人民主权原则社会主义在前苏联胜利后，社会主义国家的宪法都无例外地承认国家的权力属于人民，并以此作为重要的宪法原则。我国现行宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”人民代表机关是国家权力机关，它由人民选举产生，对人民负责，受人民监督；国家的行政机关、审判机关和检察机关由人民代表机关选举产生，向人民代表机关负责，受人民代表机关监督。这是我国人民行使国家主权的主要方式。今天我们七点半开始开会，大家一定在想，今后的五年可能都是这样。政府工作人员应该是“仆人”。“仆人”理应比主人起得早，我们的主人是国民。如果仆人比主人起得还晚，那这个仆人就不称职了。——李明博（韩国总统在企划财政部报告会前说）摘自《读者》2008年第9期“言论”（P37）第二节基本人权原则人权——是指人依其自然属性和社会本质所享有和应当享有的权利，是人之为人所必须具有的权利。人权本属于社会伦理范畴，是指应然的或道德的权利。人权在根本上是由道德而不是由法律来支持的权利。但人们一般认为：人权有三种状态：应然状态、法定状态和实然状态。法律可以确认人权，也可以剥夺人权。人权可以而且应当表现为法定权利，但法定权利并不等于人权。在此意义上，可以认定人权具有先于并高于法定权利的特质。人权（humanrights）观念的产生可以追溯到欧洲文艺复兴时代的人文主义传统。十七世纪，随着经济的发展，个性自由发展成为社会发展的一个必要条件，经济上的等价交换、自由贸易、自由竞争的要求反映在国家生活中，就有了两个方面的社会进步：一是宗教改革运动，新教的出现代表了宗教自由的要求；二是普遍人权的观念得到复兴，代表了世俗的自由要求。与“人民主权”相应的个人自由发展就是“天赋人权”（naturalrights），它主张人身的自由、平等和政治上的民主权利的要求。这些要求是与封建社会的社会制度相对抗的。针对封建的“君权神授”学说，启蒙思想家提出了天赋人权说即自然权利说。按照这一学说，在自然状态下，人人都是自由平等的，都享有与生俱来的自然权利；但由于自然状态下的生活极不方便，所以人们自愿相互订立契约，让渡一部分或全部权利给社会，共同组成政府；这样的政府必须保障个人的自由和权利，否则人民有权重订契约；但是现实存在的封建国家不仅未能保护人们的基本权利，而且侵犯人们的生命、自由和财产，所以是不合理的。毫无疑问，这一学说当然地成了反封建斗争的有力武器，于是在十七、八世纪的北美和欧洲革命中，“自由、平等、博爱”就成了反封建斗争的口号和旗帜；在革命胜利后，人权作为普遍的社会个人权利就写入了一系列政治宣言和宪法中。美国《独立宣言》写道：“人人生而平等。他们从自己的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府……如果遇有任何一种形式的政论变成损害这些目的的，那末，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府”。法国《人权宣言》也宣称：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”，“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”。可见，人权原则不仅仅是对个人权利的保护要求，更是或首先是一种政治权利，是民主政府的原则和基础。既然社会主义国家的一切权力属于人民，因此，国家应有责任保障每个公民的权利。否则，所谓国家权力属于人民便是空洞之辞了。由于种种原因，我国宪法学界在很长一段时间内不承认人权观念；随着改革开放的进程，我们逐渐认识到了人权概念的积极意义，但仍不承认普遍的人权概念，只认为人权保障就是国家根本法所保障的公民的宪法基本权利和自由。1991年《中国的人权状况》白皮书的发表标志着我国人权观念上的根本转变。1993年中国人权研究会成立，表明人权研究已超出了单单的宪法学范围。1997年我国签署《经济、社会及文化权利国际公约》，2001年经全国人大常委会批准1998年我国签署《公民权利和政治权利国际公约》2004年宪法修正案对人权的发展第二十四条宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”第三款相应地改为第四款。第二十二条宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第三节权力制约原则一、权力制约理论的历史演变古希腊亚里士多德：“一切政体都有三个要素，……倘使三个要素（部分）都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。各要素的组织如不相同，则由以合成的政体也不相同。三者之一为有关城邦一般公务的议事机能（部分）；其二为行政机能部分……；其三为审判（司法）机能”。（《政治学》P214）古罗马波利比阿：政府由人民大会、元老院和执政官三部分组成，混合政制但作为一项宪法原则，近代分权学说则是英国的洛克首先倡导而由法国的孟德斯鸠所完成的。洛克（《政府论》）按照英国“光荣革命”后所形成的政体形式把国家权力分为立法权、执行权和对外权。其中立法权最高（其中包括司法权），属于议会；执行权要服从于立法权，属于国王（政府）；立法权与执行权是分立的；对外权也属于国王，但与立法权没有必然联系。可见，洛克虽然提出了分权的必要性，但他既没有科学地划分权力，其权力分立的阐述也是不完全的。孟德斯鸠（《论法的精神》）他的出发点是保障人民的自由，因为在他看来，任何独裁者总是在剥夺了人民的自由后，才真正推行独裁统治的，否则独裁就无保障；反之，为保障人民的自由，权力就必须按照它们的特性分开，否则自由就无保障。然后，他把权力分为立法权、行政权和司法权三个部分，三权彼此相对独立，分别由议会、政府和法院行使。如果三权不分开，对人民来说，国家就会成为暴虐的压迫者。孟德斯鸠的分权学说符合十七世纪欧美在等价交换的商品经济新秩序中主体资格平等的人们的社会和政治要求，法国《人权宣言》所宣布的凡分权未确立的社会就没有宪法，就是孟德斯鸠分权学说的政治宣言化。孟德斯鸠虽然讲到了权力之间的制衡问题，但并未详细论述，且也有不合理的地方。美国制宪者（《联邦党人文集》）麦迪逊、汉密尔顿、杰佛逊等将理论变成了现实麦迪逊（J.Madison）说：权力都有侵略性，人的控制欲也会使一个部门侵犯另一部门的权力，所以自由的政府应当分权；但这种分权应是三个权力间有相互联系纽带的分立，而不是没有丝毫联系；这种联系纽带所具有的功能是使一个部门的权力不能对另一个部门产生压倒性的影响；具体做法就是从某个权力的范围内取出一部分，交予另两个部门，或者在一个部门的权力上设立由其他部门行使的限制手段，使后两部门能够对前一个部门的权力及其行使过程有所牵制，并对抗其可能的侵犯，“野心必须用野心来对抗”。马克思主义及社会主义国家马克思主义对三权分立理论持批评态度社会主义国家一般不把“三权分立”看作是宪法的原则，而是普遍确认权力的统一和民主集中制原则。这个原则由巴黎公社所创建而为后来的社会主义国家政治制度所充实和具体化。它在理论上确认国家权力的不可分割性，在实践中以人民的代表机关作为统一行使国家权力的机关。民主集中制并不排斥国家权力的各部门之间的分工，但以代表人民意志的立法权作为主导，一切其他国家机关向人民的代表机关负责并接受它的监督。另一方面，这一原则也并不排斥制约与平衡机制，但它是在国家权力的统一和人民代表机关居于主导地位的前提下的制约与平衡。二、权力制约原则的宪法形式体现（一）权力制约原则在资本主义宪法中体现1、美国的三权分立形式2、英国式的以议会为重点的分权模式3、法国式的以行政为重点的分权模式（二）权力制约原则在社会主义宪法中体现第四节法治原则一、法治的含义法治（ruleoflaw）的英文含义是“法律的统治”。法治社会的基本标志或原则应包括：1、法律须建立在民主政治之上。2、必须确立法律至上。3、法律面前人人平等。4、法律的根本目的是为了保障人权。5、政府权力受到制约五项原则中确立法律至上最为重要。明确法治与法制、依法治国、以法治国的区别宪政就是使国家政权的组织和活动纳入宪法规定的轨道，一切依宪法的规定行事。所以，法治原则是宪法的根本要求，宪政本身就意味着法治，而宪法则构成了近代法治的基础。法治的实质在法治的实质上，它不是说法律也要人去执行，而是表明当法律与个人意志相冲突时，哪个意志更高：在法治国中，法律所代表的意志无疑要高于个人意志；在人治国中，个人意志最终要凌驾于法律之上。潘恩指出：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应该成为国王”。二、法治观念的历史古希腊苏格拉底柏拉图：法治国家是第二等好的国家；“按照古代法律，人民是不受限制的；恰恰相反，他们自愿做法律的奴隶”——《法律篇》“在法律服从于其他某种权威，而它自己一无所有的地方，我看，这个国家的崩溃已为时不远了。但如果法律是政府的主人并且政府是它的奴仆，那么形势就充满希望，人们能够享受神赐给城市的一切好处。”——《法律篇》亚里士多德：法治包含两重含义，“已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”。——《政治学》古罗马西塞罗：“我们为了获得自由，便做了法律的仆人”罗马法中国古代在中国古代也有过对法治问题的讨论。商鞅说：“故有明主忠臣产于今世，而能领其国者，不可以须臾忘于法……法任而国治”；韩非子说：“以法行刑”时，君主“垂泣不欲刑者，仁也；然而不可不刑者，法也。先王胜