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商业秘密与专利权专利权是指一项发明创造（包括发明、实用新型或外观设计）向国务院专利行政部门提出专利申请，经依法审查合格后，国务院专利行政部门向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专有技术即通常所称的技术秘密，是指不为公众所知悉，具有实用性，能为权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的非专利技术。商标权是指商品生产经营者或服务的提供者，依法对其经国务院工商行政部门商标局核准的注册商标享有的专用权。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息，包括技术秘密（专有技术）和经营秘密。商业秘密的保护包括商业秘密的自我保护、商业秘密的法律保护.法律对专利权的保护简单明了.法律对与商业秘密有关的权益和专利权的限制是不同的.依通说之见，所谓专利，是指公民、法人或其他组织对其发明创造在一定期限内依法享有的垄断权或者独占权。就专利本身的特点而言，相别于其他的知识产权，同样的发明创造只能被授予一项专利，且其保护期限较短，为20年或10年，并且须经过国务院专利行政部门依照法定程序进行审批，发明创造才町能获得专利权。对于商业秘密的界定，各国法律均有不同的观点。一般说来，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般包括经营秘密和技术秘密。对于商业秘密的构成条件，以通说之见，有以下几点：1．它们必须是秘密的，没有被公开过；2．它们必须因为被保密才具有商业上的价值；3．合法控制它们的人已经为保密而采取了措施。在各国立法之中，对专利权均有专门的立法，一般各国对其的界定也相差不远。对于商业秘密而言，全世界只有瑞典和加拿大有单独立法，在美国有《商业秘密示范法》，大部分国家对其的保护散见于各种法律文件之中，但并不是说对商业秘密就没有保护。所以。商业秘密和专利权都可以成为知识产权保护的客体。(二）商业秘密和专利权的比较商业秘密与专利权一样，都是知识产权的一种，是一种无形财产，两者必然有很多相似之处，如两者所保护的对象都是知识产权，权利人都具有一定的专有性，并且都是分地域保护，这也是知识产权的共性。同时，对于一项技术信息而言，商业秘密和专利权都可以成为其保护的方式，故厘清两者之间的区别也是必要的。从两种权利的取得来看，主要有以下几点区别：1．权利的产生方式不同。依民法概念而言，商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束；专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依申请获得，即“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。2．两种权利的产生条件不同，即是否对于其技术信息予以公开为取得前提。相较于专利权而言，商业秘密的获得是以不公开技术信息为要件的，即对于技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。对于专利权而言，其垄断性权利的获得是一项社会公众公开其专利，并与社会签订一项特殊的契约，以此获得权利。故是否公开是两种权利产生的最基本不同条件。3．获得权利主体范围的区别。通览各国专利法，一项发明只授予一项专利权，专利权的取得采取先申请或先发明的原则，其权利主体是唯一的，其他人以后即使做出相同的发明也不能再取得专利权，也不能自由将其加以使用。而商业秘密权利的获得主体则是没有明确限制的，甚至可以说是竞争性的。只要相互独立的主体之间通过其独立研发、创造或其他的合法手段，取得相同或类似的技术，只要不向外界公布，均可以成为商业秘密权的人。4．权利的客体范围不同。商业秘密分为技术信息和经营信息，在本文所称的商业秘密特指技术信息。而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴。即使在技术信息领域之内，能成为专利权客体的范围也比能成为商业秘密权客体的范围要小，如动植物新品种门前在我国就不能被授予专利权，而它却可能被当作商业秘密加以保护。此外，专利权的客体只能是完整的技术方案，而商业秘密的客体则更包括未完成的技术方案。5．商业秘密权和专利权的权利取得要件不同。对于专利权而言，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。法律对于专利权的取得要件有着明确而又详细的规定，一项专利的取得将有诸多的限制。而商业秘密由于是以不公开为要件的自动取得，因此，只要有秘密性即可。二、商业秘密与专利权的经济分析(一)本文所为经济分析的基础本文经济分析的基础有以下几点：1．方法论个人主义。即社会理论的研究建立在对个人意向和行为研究的研究之上，以个人的模式思考问题，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。2．最大化原则。即个人会对适合他的各种优先可能选择做出可逆判断，个人是其行为最佳的判断者。源于其的几个合理推论是：假设各种形态的物品是可以替代和交易的，并因此而使个人状况发生变化；最大化行为假设；最大化意味着均衡边际价值和消除边际效应。3．机会成本。一种东西的机会成本是指为了得到那种东西所必须放弃的所有东西。(二)商业秘密保护的法律经济分析商业秘密意味着对具有竞争价值的商业信息的一种事实垄断。为了便于分析，了解企业在商业秘密的取得、占有、使用、收益直至优势消失这一过程中的垄断性与竞争性问题，本文在这里建立一个一般的数学模型加以考察。所见的模型为边际成本收益分析，便于观察边际变化。如下：图示1：正常状况之下商业秘密周期的一般模型。该图中：x轴表示一项商业秘密开发收益的时间轴；Y轴表示商业秘密的成本及收益；曲线ABCF表示开发、维系一项商业秘密的边际成化曲线MN；曲线ODEF表示从陔县商业秘密之中所获得的边际收益曲线PQ；F点表示商业秘密公开后的情况。由图中的曲线可以明确地得出，在商业秘密的开发阶段，成本曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯粹的成本费用。自O点开始，商业秘密部分完成，故此，开发的边际成本的开始下降，此时增加的成本是保守商业秘密的成本。到C点时，商业秘密基本成熟，此时不存在开发成本，仅有维持商业秘密的成本。到F点，商业秘密被公开，成本为零。图中PQ曲线表明商业秘密的带来的收益。OD阶段是商业秘密成型并边际收益持续增加的阶段，DF阶段是在商业秘密成熟之后，一定时期之内稳定获得的收益。而EF阶段则是由于新技术的出现及其它的原因是的商业秘密的价值降低。最后F点表明商业秘密在公开之后其收益接近于零。从上图之中我们可以清楚地得出以下两个基本结论：1．对于企业而言，可以预见到的成本存在于以下几个方面：整个商业秘密的研发过程；保护商业秘密不被他人知晓的过程。2．企业所获得的收益即是商业秘密所带来的本身的利润。(三)专利权的经济分析为了便于分析比较两种知识产权制度，我们也建立一个专利权生命周期的一般数学模型。如下所示：图2中：X轴表示一坝专利权开发的时间轴；Y轴表示专利权的成本及收益；曲线ABCE表示开发、维系……项专利权的边际成化曲线MN；曲线ODF表示从该县商业秘密之中所获得的边际收益曲线PQ；F点表示商业秘密公开后的情况。由图中的曲线可以明确地得出，在专利的开发阶段，成本曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯粹的成本费用。自O点开始，专利申请，并假设成功取得专利权。自此，企业所付出的成本为每年向国家支付的专利费用。到F点专利到期，专利技术进入公共领域。由上图之中可以得出：1．一项专利的成本有两项：一是专利开发阶段的开发成本，另一项是在专利使用阶段每年向国家交的专利费用；2．对于企业而言，专利的收益一般有两块：一是企业运用专利带来的收益；二是企业转让或许可使用专利所带来的收益。(四)商业秘密与专利权保护的成本比较分析上文两个一般的数学模型区分了两种知识产权制度的一般生命周期。现在以假没企业的角度，根据两种知识产权的周期及特点，分析企业对于知识产权保护模式的选择。在成本开发阶段即两图中的AB阶段，对于一项技术信息而言，其开发成本相较之后的成本收益必然为沉没成本，对于企业而言，除非特别考虑知识产权的保护，否则对于技术信息的选择非以人的意志为转移，而是以市场收益为导向。自一项技术信息开发到一定程度之时，即两个图示中的。点，即开始考虑对于知识产权模式的选择。如果该项技术信息为独立完整的技术，则可以考虑进行专利的申请。因为专利权的申清有三个必须的要件：新颖性、创造性和实用性。只有在有确定把握获得专利的情况之下，才适合将技术信息提交专利审查。根据各国的专利制度，对于未成功获得专利的技术是否予以保护并不明确，在很大程度上可能会从此而进入公共领域。这也是各国专利法所需加以注意的问题。如果考虑将其保持为商业秘密，则直接进入下一个阶段，即开始获得利益的阶段。所谓开始获得利益的阶段，即使两图中o点之后的时间段。我们首先考察相同的时间阶段。在这里，我们假设专利申请成功，其专利保护期为20年，同时，商业秘密的保持也为20年。从成本角度考虑，一旦专利申请成功，所为的成本是每年向国家缴的专利费用，应当说，这笔费用是可以预见的，同时其费用的程度一般不会太高。而对于商业秘密而言，所谓的成本是保护商业秘密的成本。在一般情况之下，取决于商业秘密在产品中的体现，商业秘密所涉及的人员范围，以及防止不正当竞争对商业秘密的侵害和泄露。一般说来，此阶段商业秘密的维护成本高于专利费用的成本。综上所述，在相同的时间段之内，专利权的成本要小于商业秘密的成本。如果考虑到商业秘密维持的时间更长的话，其成本必然会增加。故此一般性的结沦是，商业秘密的成本高于专利权的成本。(五)商业秘密和专利权的风险分析企业对于利润的最终获得，源于成本收益的贴现差值。对于成本的分析如上文所述，收益的分析取决于多个方面，最重要是对于风险的规避；就风险本身而言，包括技术本身、企业对于市场的预期、消费者偏好等等。两种专利制度的选择，带来的风险是对于制度的保护程度，即对于同样一种技术信息，哪一种制度的保护过程当中风险最小，保护方位更全面、方式更方便，所带来的收益最大，收益持续时间最长，企业就应选择哪一种制度。具体说来，有如下几点因素：1．其他人对于权利的取得。这是两种知识产权在保护方式上最大的区别，也是风险考量中最主要的因素。如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实施权，即专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有的进行制造、使用、许诺销售、销售、进口的专有权利。”其他人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达成协议，并支付使用对价，即使其他人单独发现了该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。这就在一定程度上限制了其他人对于该技术信息的使用，将会使得专利权人从中获得巨大利益。对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所防止的全部行为是不正当使用(通过侵权或违约)商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。商业秘密的丧失存在三种可能性：(1)商业秘密法的保护精神并不禁止任何人以自己的劳动对于某项技术信心的合法取得，故如果第三人合法发现了某项技术信息，则商业秘密的持有人不能对其进行干涉。(2)所谓反向工程，是指通过对市售产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或下艺的行为。由于反向工程的前提是对产品的合法取得，对其的揭破、分析、模仿属于合法竞争的范围，为法律所保护。一旦这种技术信息被解渎，则认为商业秘密的权利对于该第三人已经用尽，无权干涉第三人对于商业秘密的使用(申请专利或者作为商业秘密使用)。(3)对于反向工程的保护，一种是在租赁合同中的黑箱封闭条款。所谓黑箱封闭(black-boxclosing)是指产品从法律上受保护不得开拆或分解，法律上的保护往往源于双方当事人之间合同的约定。但黑箱封闭条款不能适用于出售合同之中，只能存在于出租合同。这样对商业秘密的保护产生了一定的限制。现在有一种观点是是否可以在进行关涉到商业秘密的产品贸易时，为强化其商业秘密权的保护力度与深度，商业秘密权利人与贸易相对人缔结一种新型的条款或协议，即约定相对人不得通过