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省人民政府水行政主管部门建立水土保持论证言广告中的证人责任一邓雯琳欧新铁吴爽近年来，一种以消费者的亲身经历佐证商品质量或者服务效果的新形式广告频频出现在公众视野，如刘嘉玲出演的SK-Ⅱ广告[1]、李丁出演的盖中盖广告[2]等。随着这类广告的日益增多，其引发的各种问题也日益凸显。据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理虚假违法广告的投诉就多达5483件[3]，而这类广告占据了绝大部分比例。特别是SK-Ⅱ消费者状告刘嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出现，更将“广告出演者是否应为广告商品造成消费者损害承担责任”这一问题推到了舆论的风口浪尖，而这一问题也正是本文所要讨论的重点。在探讨这个问题之前，我们有必要先对证言广告及其相关的一些基本概念进行明确的界定。一、证言广告与相关的概念(一)广告的定义严格来说，广告有广义和狭义之分。广义上的广告即广而告之的意思，是讯息中所明示的广告主，将商品、劳务或者特定的观念，为了使其对广告主采取有利的行为所进行的非个人的传播。[6]狭义上的广告则仅指商业广告，即由广告主付出一定的费用和代价并通过大众传播媒介形式有计划的向目标公众提供商品、劳务和观念等信息，以有效影响人们对广告商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告主得到利益的活动。[7]我国《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，我国法律将广告限定在狭义上，即商业广告。(二)证言广告的界定本文将证言广告定义为以促销商品或服务为目的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式，邀请公众人物或一般大众以消费者的身份，以其对商品或服务的使用感受作为证辞，证明商品质量或者服务效果的商业广告。在证言广告中，以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众，称之为证人;而在广告中，该证人作出的证明商品质量或服务效果的言辞，则称之为证言。证言广告是广告的一种特殊形式，与一般广告相比，它具有自己的独特性。首先，广告出演者的身份形式特定。证言广告的出演者在广告中是以商品或服务的消费者身份出现的，即以证人的身份出现;其次，证人在广告中有特定的证明行为。在证言广告中，证人提供了自己使用商品或接受服务后的切身感受。值得注意的是，证言广告与明星代言广告很容易被混同。明星代言广告是指以明星作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费群建立某种联系，顺利进入消费者的生活视野，达到与之心灵的深层沟通并在其心中树立某种印象和地位的商业广告[8].明星代言广告与证言广告有一定的联系性，但是却不能将二者等同来看，二者有严格的区分：第一，二者出演广告的主体不同。明星代言广告的出演者是明星，所谓明星，是指在社会上有较高的知名度，对社会公众有较大影响的公众人物;[9]而证言广告的出演者范围要广的多，不仅包括明星，还包括一般的社会大众。其二，广告的内容不同。明星代言广告的内容多样;而证言广告的内容仅限于证人提供对商品质量或服务效果的有利证明。其三，广告的形式不同。明星代言广告中的明星不是以消费者的身份推荐或介绍商品和服务;而证言广告仅限于证人以消费者的身份提供亲身经历佐证商品质量或服务效果的证辞。其四，明星代言广告中的明星是以其自身作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张。因此，一般而言，广告主选用作为商品或服务代言的明星，通常能在某一方面或某些方面与商品或服务的某些特性有机的结合在一起。[10]也就是说，该代言的明星能够体现商品或服务的鲜明个性，而证言广告则不具备这一特性。二、证言广告中证人责任理论学说及立法现状目前，在证言广告中的证人是否应对消费者的损害承担责任及承担何种责任的问题上，中外法学家有不同的看法，并且立法上也不相同。(一)我国相关的理论学说在我国，学者对证言广告中证人的责任问题有多种看法，比较突出的有以下几种观点：1.证人不承担法律责任[11]首先，我国现行《广告法》第2条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”也就是说，目前《广告法》的调整对象仅为广告主[12]、广告经营者[13]、广告发布者[14]三者，而真正参与广告拍摄，出现在广告受众面前的证人未被列入《广告法》的主体，不受《广告法》的调整。其次，广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买商品或接受服务的行为是与广告主之间进行的，证人不是合同的当事人，不能要求其承担合同责任。最后，我国现行《广告法》第37条规定“社会团体或其他组织……向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”也就是说法律仅规定了社会团体和组织的责任，而未规定单个自然人的连带责任，证人不是社会团体和组织。因此，不能要求证人承担责任。在我国司法实践中也大多采用了这种观点，所以才出现了消费者要求追加证人为被告的申请被驳回的裁定。[15]2.证人应当承担缔约过失责任[16]持这种观点的学者认为，商业广告实际上是一种要约邀请，在证言广告中，消费者因为证人及其证言而对商品或者服务产生信赖，并基于这种信赖而购买商品或者接受服务，也就是说，消费者在购买商品或者接受服务的过程中，要将合同的相对性规则[17]作扩大理解，把对证人及其证言的信赖视为缔约的一部分，如果证人在广告中存在过错，损害了信赖利益，导致了消费者的人身或财产等方面的损失，则应当承担缔约过失责任，消费者享有对损失的直接费用和机会利益的赔偿请求权。3.证人应当承担违约责任[18]商业广告是一种要约邀请，广告中对商品质量或服务效果的陈述应当视为合同条款的一部分。证言广告不同于一般的广告，证人及其证言是广告的核心，证人是以消费者的身份，以自己的切身体验来推荐商品或服务，证人在广告中的证言，应当被视为对消费者的承诺，视同为对合同要约的承诺。并且，证人在参与制作广告的过程中，或多或少地知道或应当知道一些不为外人所获知的内幕信息，类似于《证券法》中的内幕信息制度。因此，对该广告商品或服务给消费者造成损害的，证人应承担违约责任。4.证人应当承担侵权责任没有使用过该商品或接受该服务而称用过且效果好，或用过没有效果仍称效果显著，是对消费者的欺骗和误导，当然具有过错。若消费者因该证人的证言而购买商品或接受服务，并且受到了人身财产方面损害的，可以根据侵权法的一般原理，要求证人承担侵权责任。(二)国外理论学说及相关立法当我们还徘徊在是否应追究证言广告中证人的责任，追究什么责任的时候，其他广告业相对发达的国家已经对证言广告中证人的责任有了比较严格的法律规定：1.美国。1971年，联邦贸易委员会管理广告业的一项法案将证言广告规定为“明示担保”，要求凡是证言性质的广告，必须有真人真事为证，即向消费者推荐商品或者服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是商品或服务的真实使用者，否则按虚假广告处理。[19]美国摇滚巨星杰克逊就因证言广告不实而被处以巨额罚款。[20]2.英国。英国的《广告标准和实践法规》中规定，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据或者凭据不实，则按欺骗广告处理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服务广告中使用虚假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种商品而受到损害，可根据民法，向为该商品作过广告而没有表述凭据的证人索赔。另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人或证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追逐的名人形象。[21]3.日本。在日本，虽然法律没有明文规定证言广告中证人的责任，但是从一些案例中[22]可以看出日本法院在处理广告中出演者民事责任的问题上，“首先是肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权”[23]，并未以特别法没有规定证人的责任为由而将其排除在被告的行列。“其次，根据广告中出演者的实际情况来确定出演人员的侵权责任，如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损害，而且出演者在其中起到了帮助的作用，那么可根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。”[24]4.法国。法国法律规定：电视广告必须真实，禁止任何误导消费者的陈述、画面出现，且禁止经常在电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。[25]另外，除了美国、英国、日本、法国等，泰国、欧洲等也有相关规定和判例可循。[26]三、证言广告中证人责任定性之思考为了更好的规范广告市场，保护消费者的合法权益，在证言广告问题上，应当对证言广告证人的责任做出明确的定性。(一)证言广告中证人的虚假证明行为是一般侵权行为本文同意将证人给消费者造成损害的虚假证明行为视为侵权行为，将证言广告中证人的责任定性为侵权责任。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《民法通则》第一百三十条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此可见，侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[27]侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类。我国法律对特殊侵权行为采取了列举的方式予以明确规定。[28]而证言广告中证人的虚假证明行为导致的侵权并不在特殊侵权行为之列，因此，该行为属于一般侵权行为，并且符合一般侵权行为的四个要件：1.损害事实。损害事实是指因一定的行为或实践对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括了财产损失、人身伤害及精神损害。[29]消费者因证人在广告中的虚假证言而购买商品或接受服务，在使用过程中因该商品或服务造成的人身伤害以及由此而引起的财产损失、精神损害即为一种损害事实。这种财产损失包括了购买价款的损失和其他财产损失。对于商品或服务没有对消费者的人身造成损害的，只要其实际效果与广告中宣传的效果不同，最低限度上，消费者也存在购买价款的损失，不管价款的多少，这种损失都是客观存在的，是消费者实际发生的费用。因此，只要发生了商品效果与宣传效果不一致的情况，损害事实都是客观存在的。