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一、包销的操作模式目前实践中的商品房包销行为的一般做法是：出卖人（多为开发商）与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将一定数量的（已建成的或未建成的）商品房，在确定包销基价的前提下，交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人与出卖人根据实际销售情况结算包销佣金，并由包销人以约定的包销基价买入未出售的剩余商品房的行为。其主要操作环节是：1、开发商授权包销人全权销售一定范围的商品房；2、双方确定商品房包销基价；3、不论商品房是否能够售出，包销商必须定期向开发商支付确定额度的商品房价款；（或者是：根据已完成销售的情况，包销人定期按照包销基价向出卖人支付已完成销售的包销款项）4、商品房销售后，超过包销基价部分为包销商的经营收入；5、如果低于底价售出，其不足底价部分，由包销商向开发商补偿；6、包销期限届满，由包销人按照包销基价购入全部未售出的商品房。三、包销过程中应该注意的几个问题（一）、包销人主体资格的法律效力问题先来看一个案例。1994年3月，香港房地产商人黄某与上海市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。法院最后判定，双方签订的包销协议书是双方真实意思表示，合法有效，开发商应返还已付的包销款并赔偿损失。以上判决是符合我国合同法的基本原则立场的。在国家法律、行政法规对包销没有规定尤其是没有禁止性的规定下，以包销人不具备房地产经营资格为理由认定包销合同无效是不恰当的。对包销人的法律主体资格，最高人民法院在《解释》中没有规定，恰恰是默认了个人是可以作为包销人主体资格的。有学者认为，根据建设部的《城市房地产中介服务管理规定》第10条和第8条规定，包销人必须符合法定条件，个人作为包销人，合同应属无效。我们认为这种观点是错误的。因为商品房包销与商品房中介、商品房经纪是不同的法律概念。《城市房地产管理法》第56条：“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等”。《城市房地产中介服务管理规定》第2条规定：“本规定所称房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。”《经纪人管理办法》第2条规定：“本办法所称经纪人，是指依照本办法的规定，在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。”以上法律概念规定均未包括商品房包销行为。因此，用商品房中介、经纪的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。其次，根据《合同法》第52条及相关司法解释，只有违反法律、行政法规强制性规定的才可以判定合同无效。而《城市房地产中介服务管理规定》和《经纪人管理办法》都是部门规章，法律效力显然达不到使合同无效的层面。（二）、包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷，开发商是否应承担连带责任的问题一般地说，按照开发商与包销人的包销合同约定，包销的广告宣传由包销人负责并承担相关费用，开发商只需向包销人提供包销人才品房的基本资料即可。但如果包销人在对外广告宣传中，弄虚作假，买受人因相信虚假广告内容而签订合同从而引起索赔纠纷，包销人应当承担责任毫无疑问，开发商也应承担责任。原因有二：其一，包销人是以开发商的名义对外实施广告宣传的，对于买受人来说，开发商才是当事人；其二，开发商有义务对包销人的售楼广告的内容进行审查和监督，这种义务是基于双方的包销合同之约定，也是义不容辞的法律义务和社会责任。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，买受人应当将开发商和包销人列为共同被告，包销人因制作虚假广告，应承担直接赔偿责任；开发商因疏于对售楼广告的审查与监督义务，应承担连带赔偿责任。因此，开发商应在包销合同中详细规定双方的权利和义务，应要求包销商在包销过程中的宣传、广告等有关资料必须得到开发商的认可，或者明确约定因包销商的不实宣传与承诺等行为造成开发商的损失，应由包销商负责赔偿。建议开发商委派律师参与包销行为的设定，以实践的角度提高包销合同的签约质量，以克服包销过程中的漏洞和缺陷，避免事后纠纷。（三）、包销人不按包销合同约定价格销售商品房，是否承担违约责任根据包销合同，包销人无论是否能将商品房售出，包销人都应按合同约定向开发商付款，未出售的商品房应由自己出资买下。只要没有违反合同约定，包销人根据市场需求和预测，自动调整销售价格，自愿承担亏损风险，这是他的权利。如果他以超过包销基价的价格出售，则该超额利润部分归他所有；如果他以包销基价的价格出售，则根据双方的约定按比例提取应得部分利润；如果他低于包销基价出售，造成开发商预算利润损失的，则他应向开发商补偿该损失部分。如果双方另有约定，则从其约定。几乎没有开发商会将所开发的所有楼盘都交由某包销人包销，这样显然会大大增加开发商的风险。对包销人来说，也无法一口咽下如此数量的楼盘。因此，开发商通常的做法是将所开发的楼盘的一部分交给一个或数个包销人包销，其它部分自己销售或者找其它中介公司代理销售。这样，就会产生一个问题，如果包销人因自己营销失误或者其他原因，下调售楼价格，则势必会对开发商销售其它商品房产生消极影响。如果双方对此没有约定该如何来承担责任，一旦发生纠纷，很难获得索赔，因为其损失难以计算，也没有充分的索赔依据。比较可行的做法是，双方应约定包销人可以自主调整包销价的幅度，超过该幅度又该如何处理的规定。（四）、将本该由包销人销售的商品房擅自出售，是否应当赔偿包销人的损失《解释》第21条规定“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”所以只要在包销期限内，开发商就不得自行销售，否则构成违约，包销商就可以依据以上规定来主张权利。但对于包销人因开发商自行销售包销房屋而产生的损失都包括哪些，本条没有规定。为保护自己的合法权益，包销人可要求开发商在包销合同中明确约定，一旦开发商违约，除盈利应归包销商所有以外，开发商还应赔偿包销商因此而遭受的其他损失。1、开发商以高于包销人与买受人约定的销售价格将商品房售出；包销人与买受人就对某商品房的价格达成协议，约定销售价格，但买受人又与开发商签订商品房买卖合同，开发商以高于包销人与买受人约定的销售价格将商品房售出。此种情况，如果是开发商的失误，包销人向开发商索赔其溢价损失，法院应予以支持。如果是开发商的故意行为，则包销人不但可以向其索赔溢价损失，还可以要求开发商承担因其该行为给包销人带来负面影响的责任。2、开发商以低于包销人与买受人达成的价格将商品房售出；开发商以低于包销人与买受人达成的价格，擅自向买受人销售商品房。此类情况一般出现在商品房销售疲软时。开发商这样做，是顾虑到包销人的商品房销售滞后所带来的风险。但开发商的行为严重侵害了包销人的利益，开发商不但应补偿给包销人本应获得的利润，且还应承担该行为对包销人的市场销售产生不利影响所带来的责任。（五）、开发商、包销商和购房人之间的关系、诉讼地位在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。从形式上讲，买卖合同的相对人是开发商与买受人，根据合同相对性原理，因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体应为开发商与买受人。但事实上，买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，包销商负责推销房屋、联系买受人，开发商与买受人签订买卖合同，更重要的是，买受人一般将房款支付给包销商，案件的处理结果往往会涉及返还购房款，显然，包销商与案件有直接的利害关系。《解释》的第二十二条规定，“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼”。《解释》之所以如此规定，也正是考虑到包销商在买卖合同中所起的作用。因此，买受人如对买卖合同中有关房屋交付期限、房屋质量、房屋面积、违约责任的承担等权利义务发生争执，会直接向开发商主张权利，包销商可作第三人参加。需要明确的是，在这种情况下，人民法院通知包销人参加诉讼，其身份应当是无独立请求权的第三人。有时候，包销人会以第三人的身份出现在买卖合同中，此时，开发商、包销人、买受人会在合同中约定各自的权利义务，根据《解释》的第二十二条规定，这种约定应决定着三方当事人在因买卖合同产生的纠纷中的诉讼地位。（六）、税的承担在商品房包销中，涉及税金有两个问题：一是开发商与包销人对外销售中的税金问题。包销人将商品房以开发商的名义销售给购房者，相互之间均产生税金，开发商依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。但实践中，开发商与包销人会利用包销行为来逃避税金，这是违法行为。举个案例。购房者胡某与某房产公司签订了商品房认购书，认购商品房一套，约定房价为45万元。胡某与该商品房的包销人某置业公司签订了商品房预售合同，并按约支付了房款45万元给包销人，后胡某又与某房产公司签订了商品房买卖合同，约定房价为38万元，某房产公司交付了商品房。胡某住入该房后，以包销人无预售主体资格为理由，向法院提起诉讼，要求判定与其签订的商品房预售合同无效，要求包销人返还多收的房款7万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后都认为：胡某与开发商签订的商品房订购书，是真实有效的，包销人以自己的名义与胡某签订的商品房预售合同是无效的，胡某与开发商签订的商品房买卖合同中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外，其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补缴。二是开发商与包销人之间的税金承担问题。开发商将商品房交由包销人销售，只是一种委托行为，商品房的所有权和使用权并没有转移，不属于销售行为，因此不发生税金缴纳是否问题。包销期限届满后，包销人根据包销合同约定应承购包销所剩商品房，此时，包销人与开发商之间就发生了直接的买卖关系，作为商品房的买卖双方，就应当依法纳税。