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主讲人：林颖怡李玲旭冯婧商标的权利用尽和平行进口问题•在国际贸易中，进口商未经本国商标权人的许可，进口带有相同商标的同类商品的行为。由于该进口行为与本国的商标权人的正常进口相对平行，也就是说，有两个“平行”的进口行为，故称之为平行进口。上海利华公司荷兰联合利华1997年9月，许可在中国大陆地区使用其已经在中国进行注册的“LUX”和”“LUX力士“两个商标。1998年10月，双方将商标许可方式改为独占许可使用。广州经济技术开发区商业进出口贸易有限公司侵犯了其对“LUX”和“LUX力士”商标的独占许可使用权。“我们是根据合法渠道进口的正牌商品”•1、同种商品在不同的国家的价格差异是形成平行进口的根本原因。•2、较低的再销售成本是灰色市场活动的长盛不衰的另一个原因。平行进口商一般没有或是少有销售设施，既不花钱做广告，又不提供售后服务，所以销售成本很低，盈利就多。•3、随着全球化的趋势的日渐明显，关税及其他各种贸易壁垒在某些产品领域的影响也就越来越弱。•4、现代信息传播技术的迅速发展。•5、各国在对于平行进口的合法性上并未达成一致的意见。•被进口产品的商标在进出口的两个国家都得到了保护，即在两个国家都有权利主体对该商标享有商标权。•进口行为未经本国商标权人许可。•进口产品是通过合法渠道进口的货真价实的正品。赞成的理由学理上———权利用尽原则权利用尽原则，国际上也有称其为“权利穷竭”,是指任何受到知识产权法保护的商品，一经所有人或其授权的第三人投放市场之后，其权利就穷竭，不管商品以后再怎样分销、专卖均不构成侵权。国内权利用尽国际权利用尽现实中————商标平行进口的积极作用在于可以防止商标权人垄断市场，促进贸易自由化，为平行进口国的消费者提供更多、更廉价的消费选择降低一国特定商品的价格，从而使消费者受益。而且，当平行进口商从国外大量采购商品时，商品生产商（商标所有人）也会因为销量额增加而获得更多利润。与此同时，也有利于市场形成众多商家公平竞争局面，符合现代市场经济（竞争）的客观发展要求。学术界争论……反对平行进口的理由——商标权的地域原则商标权在一国的用尽并不必然导致在另一国的用尽，具体来说就是不同国家根据其所参加的国际公约，对一项知识产权进行保护时，在该国的受保护的程度以及为保护权利人所提供的司法救济方式完全取决于提供保护的国家的法律。那么根据这种精神，如果未经授权人同意，第三者的这种进口行为就是违法的。从而排除了权利用尽原则在国际贸易中的适用。世界各地关于平行进口的做法以欧美为例欧共体的做法•《欧共体条约》第28条和第29条规定，为了促进欧共体范围内货物自由流动，禁止对成员国之间的贸易实施数量限制措施以及有同等影响的任何措施。•欧盟在有关商标权领域平行进口问题上采取在欧共体内部实行权利用尽，如果涉及与非成员国的贸易，则不适用该原则，其对商标平行进口的态度是完全为实现欧洲统一大市场这一目标服务的。美国的做法•美国早期最著名的平行进口案—Katzel案•该案中原告从法国一家化妆品公司那里购买了它在美国的商标，但法国公司在法国仍继续生产这一品牌的化妆品。被告从法国公司那里进口了一批正宗的化妆品到美国出售。此案诉诸法院后。被告辩解说他出售的是正宗的商品。•美国最高法院指出，在美国以原告受让的商标出售的商品在法律上和事实上均被认为是来自原告，而事实上使法国公司生产的就是误导美国公众，故认定被告侵权。NEC诉Abco案•NEC日本公司将其在美国的商标权转让给他在美国的子公司NEC美国公司，后者负责在美国出售日本本部生产的芯片。被告Abco进口了一模一样的芯片，单被NEC美国公司起诉侵权。两案的差别？•美国法院分析了两案的不同之处后，认为：在Katzel案中原告与法国公司没有相互之间的隶属关系。且进口的化妆品和美国本土生产的化妆品虽然商标是相同的，但是生产者不一样，所以其商品的质量是极有可能存在差异的。在这种情况下，允许平行进口无疑会损害美国消费者的利益。•而在NEC诉Abco案中，美国NEC与日本NEC是母子公司的关系。若禁止平行进口，受损的将会是平行进口商，NEC公司将会大大的获利。且生产芯片的都是日本NEC公司，不会造成混淆。日本NEC公司选择在美国以外的国家以低价销售芯片，它就不能指望用美国的商标法来隔离美国市场和损害国际贸易。因此，美国法院最后判决被告侵权不成立。由以上两案可以看出，美国法院正在通过判例的方式对平行进口这一问题进行具体分析，并逐步发展着这一制度。平行进口的积极作用平行进口可能的消极作用利大于弊还是弊大于利？立法建议(1)由于被平行进口商标商品的价格低于进口国或地区市场上原有的同一品牌商品的价格,所以为进口国的消费者提供了更大、更廉价的消费选择空间。(2)可以有效地控制权利人滥用权力,平抑国内外价格差,防止市场垄断,促进市场竞争和国际贸易自由化。(3)平行进口引起的竞争可以活跃国内市场,刺激国内消费需求,促进国民经济发展。因此,平行进口符合商品自由流通的目的,有利于统一市场的形成。在经济全球化的时代,关税逐渐递减,禁止平行进口实质上为自由贸易设置知识产权壁垒。第一，商标平行进口一般会损害商标权人的合法权益。在许多情况下，平行进口商之所以能获得高额利润，关键是利用商标权人先期投入市场的广告宣传和市场开发优势，“搭便车”地利用已开发成熟的销售市场、网络与信誉，这种吞食瓜分商标许可使用权人辛勤经营与投入的行为是有悖市场诚信的第二，平行进口易导致混淆。商标的功能在于辨识特定的商品提供者。平行进口可能导致商品的来源不一致，从而导致消费者产生混淆。第三，商标平行进口并非必然符合消费者的利益。平行进口的商品与本国相同商标的商品生产者可能存在差异，其商品质量也不一定相同，商品的售后服务也可能得不到保障，从而损害消费者利益。利大于弊还是弊大于利？首先，从它本身的合法性来看其次，从商标的功能看最后，从我国现有的国情来看利大于弊，我们可以通过利用法律制度的设置来规避其短处，发扬其长处呢？第一,在商标法中明确正常的商标平行进口行为不构成商标侵权。但鉴于国际上对于商标权利用尽原则立法取向的差异,所以不宜明确规定权利用尽原则,采取弹性的解决机制，以免引发诸多争议。第二,在反不正当竞争法中规定禁止造成市场混淆的原则性条款,对其中的不当平行进口即是有害于我国经济利益的行为予以限制。