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第十章国际技术贸易中的限制性商业惯例主要内容限制性商业惯例的概念、特点、产生的根源与表现国际上对限制性商业惯例的立法中国对限制性商业惯例的应对一、限制性商业惯例的概念、特点、产生的根源与表现限制性商业惯例（RestrictiveBusinessPractice）是指个人、企业或其他经济组织施加于其他个人、企业或其他经济组织，或者双方协议的某些做法，这些做法将形成某种垄断或将阻碍自由贸易和正当的竞争，以及歧视性的不对等条件。联合国大会（第35届）通过的《关于控制限制性商业惯例的多边协议的规则和原则》中的定义为：凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或者以其他方式不正当地限制竞争，对国际贸易、特别是对方展中国家的国际贸易及其经济发展造成不利影响，或者通过企业之间的正式或非正式的，书面的或者非书面的协议以及其他安排造成同样影响的一切行为都叫做限制性商业惯例。当前，限制性商业惯例问题已经成为阻碍国际技术贸易发展的一个重要因素，许多技术贸易因为限制性条款而达不成协议。这不是存在于个别国家的问题，而是涉及整个国际技术贸易发展的全球化问题。限制性商业惯例的特点在国际技术贸易中，首先要区分哪些限制是限制性商业惯例。虽然存在许多限制性商业惯例，但是并不是所有限制都属于限制性商业惯例的范畴。从上述定义可以看出，限制性商业惯例具有以下几个特点：1．限制性商业惯例实施的主体是企业、个人或其他经济组织2．限制性商业惯例必须是为法律所禁止的、不合理的或者不正当的限制竞争或实行政治歧视的做法的行为3．滥用市场垄断地位限制性商业惯例的根源1、限制性商业惯例根源于技术贸易对象的独占性2、限制型商业惯例产生于国际技术市场的特殊性国际技术市场一直是“卖方市场”，许可方大多是实力雄厚的跨国公司，或发达国家的企业，被许可方一般是发展中国家的公司或较弱小的企业或产业部门。3、限制性商业惯例产生于供、受双方的利益再分配4、限制性商业惯例涉及到国家的经济和科技发展联合国贸发会对《国际技术转让行动守则（草案）》的讨论发展中国家和发达国家对限制性商业惯例存在的主要分歧为：1、衡量某种做法是否属于限制性商业惯例的标准不同发达国家：竞争标准发展中国家：发展标准2、管制限制性商业惯例的措施不同限制性商业惯例的表现形式限制性商业管理表现形式很多，联合国1981年4月10日拟定的《国际技术转让行动守则草案》中，列举出20条限制性惯例。但代表转让方利益的一些发达国家千方百计地想使限制性惯例在《守则》中合法化，而遭到了以七十七国集团为首的发展中国家的强烈反对。终因双方的严重分歧，该守则未获正式通过。但是，《守则》草案总结了国际技术转让的一些做法，提出了技术转让的普遍应遵循的原则，在国际上有较广泛的基础，因而对指导国际技术转让、建立良好的国际技术贸易新秩序有着重要意义。在1985年6月5日联合国发表的《国标技术转让行动守则（草案）》中，将限制性商业行为的归纳为14项。二、国际上对限制性商业惯例的立法限制性商业惯例对国际贸易特别是国际技术贸易产生了严重障碍，但是并不是所有的限制性商业惯例都为有关国际技术贸易准则和有关国家所禁止。目前世界各国对国际技术贸易中限制性商业惯例的内容、解释和掌握尺度差别很大。（一）发达国家有关管制限制性商业惯例的立法发达国家的这些法律有两个共同特点，第一：它们都属于强制性法律。第二：对违反这类法律的制裁措施，一般都相当严厉，除了民事制裁外，还可以进行刑事制裁。1．美国的《反托拉斯法》美国《反托拉斯法》主要由三个法案组成：①1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》，②1914年的《克莱顿法案》，③1914年的《联邦贸易委员会法案》。2．欧洲经济共同体的《竞争法》欧洲经济共同体的《竞争法》主要反映在成员国所签订的《罗马条约》中。欧共体竞争法是成员国之间适用的竞争法，主要是反对成员国间贸易中的限制性商业行为。除此以外，各成员国还有各自的反不公平竞争法。例如，原西德于1957年制订了《限制竞争法》，；英国于1948年通过了《垄断和限制性行为的调查和管制法》，1956年又通过了《限制性贸易行为法》，现行有效的是1976年修订后的《限制性贸易行为法》和1980年的《竞争法》；比利时1960年5月颁布了《反托拉斯法》。两套法律相互独立，但又有着密切的联系，共同发挥着维护统一市场公平竞争增强整体国际竞争力的作用。（二）发展中国家有关限制性商业惯例的立法在国际技术贸易中，一些发达国家凭借它们在技术上的优势和经济方面的垄断地位，向发展中国家提出种种限制性条件。针对这种情况，发展中国家纷纷加强了技术转让的立法，并且设置了专门机构对技术转让合同进行审查和监督。许多发展中国家规定，与外国签订的技术贸易合同必须经过政府主管部门批准才能生效。通过政府的干预来维持本国的经济利益。发展中国家特殊的历史遭遇和由此所造成的特殊的社会经济状况决定了发展中国家对限制性条款的管制，这些管制措施具有与西方发达国家不同的特点。1、墨西哥的立法2、巴西的立法三、中国对限制性商业惯例的应对（一）我国关于限制性商业惯例的法律规定（二）如何对待限制性商业惯例（一）我国关于限制性商业惯例的法律规定1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十九条技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：“（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格。（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。2、《中华人民共和国对外贸易法》3、《中外合资经营企业法实施条例》第四十三条“合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定：（一）技术使用费应当公平合理；（二）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（三）技术转让协议的期限一般不超过１０年；（四）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（五）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；（六）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（七）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。4、《中华人民共和国合同法》第三百二十九条非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。5、《中华人民共和国反不正当竞争法》（二）如何对待限制性商业惯例1、运用有关国家的法律和共同参加的国家条约2、具体分析区别对待