第九章国际技术贸易形式

11第九章国际技术贸易的形式22教学内容：1．许可贸易2．技术服务与咨询合同3．与合作生产相结合的技术贸易4．国际BOT方式5．与工程承包相结合的技术贸易6．特许专营33第一节许可贸易一、许可合同的特征（一）许可合同的概念许可合同又称许可协议，它是指交易双方为实现专利、商标、专有技术使用权转让的特定目标而规定双方权利和义务的法律性文件，即许可方以订立合同的方式，允许技术的引进方使用其技术。44许可合同的主体，即签订和执行合同的当事人，转让技术的一方称为许可方（Licenser），或译为出让方、输出方和或售证人，也有的称之为技术供方（SupplyingParty）或转让方（Transferer）；接收技术的另一方则相应地称为引进方（Licensee），或译为受让方、输入方、受证人、技术受方(ReceivingParty)或被转让方（Transferee）。许可合同的客体，又称合同的标的，主要包括专利技术、专有技术和商标。55（二）许可合同的基本特征与普通商品买卖合同比较，许可合同具有以下四个基本特征：（1）时间性。任何许可合同都要规定一定的期限，即有效期。（2）地域性。地域性是许可合同的一个重要特征，任何许可合同都只能在其规定的国家或地区范围内发生效力。66①当事人双方国家的法律要求。国际许可合同的客体是专利、商标和专有技术。专利和商标是分别受专利法和商标法保护的，专利法和商标法都是国内法律、无域外效力，任何一个国家的专利法和商标法只能在其本国发生效力，不能到国外去发生效力。因而技术的许可方只能在法律保护的地域内与引进方签订专利和商标的使用许可合同。77例如，某公司根据英国专利法的规定，在英国取得了某项专利权；该公司就只能在英国与引进方签订专利使用许可合同，合同中的地域范围就只能限制在英国境内，而不能扩大到其他国家主。专有技术虽然其法律保护不如专利和商标那么明确，但也可以援引诸如反不正当竞争法等法律加以保护，而且，目前世界上大多数国家都对专有技术的引进和输出实行严格的审批制度，对这类许可合同的地域范围也有具体的规定。所以，转让技术的法律性决定了许可合同的地域性，当事人双方必须依法遵守合同。88②当事人双方的权益要求。国际许可合同涉及的是使用权的授予。对于许可方来说，首先要在一定的区域内具备这样的权利，才能向引进方授予，否则合同是无效的。对于引进方来说，得到许可方授予的技术使用权后，目的是要利用这种授权去获取利益，引进方的利益也要受到地域的限制，只有当获取利益的地域与授予权利的地域一致时，引进方的利益才能得到法律的保护。99③合同价格的要求。在国际许可合同中，许可方出让技术使用权的目的是为了从引进方那里获取转让费，而转让费的高低是与许可方许可引进方生产、制造和销售合同产品的地域范围的大小成正比的，即许可方许可的地域范围越大，合同的价格就越高。1010（3）法律性。许可合同具有严格的法律性。不论是合同内容还是在执行合同的过程中，都会涉及多种法律。（4）复杂性。许可合同是一种内容十分复杂的合同，不仅合同条款多、涉及面广，而且合同条款的法律性和技术性很强;从合同的形式看，除合同正文外，往往还包括大量的附件。1111二、许可合同的种类（一）普通许可合同普通许可合同(又称为非独占许可合同)，是指在合同规定的时间和地域范围内，许可方在授予引进方使用某个商标，或者某种技术生产、制造和销售该技术项下产品的权利的同时，自己仍然保留继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品的权利，也可以将该技术再转让给第三方使用。1212（二）排他许可合同排他许可合同(也称全权许可合同)，是指在合同规定的时间和地域范围内，许可方在授予引进方使用某个商标，或者某种技术生产、制造和销售该技术项下产品的权利的同时，自己仍然保留继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品的权利，但不再将该技术再转让给第三方使用，即排除第三方使用的权利。1313（三）独占许可合同独占许可合同（ExclusiveLicenseContract）是指在合同规定的时间和地域范围内，许可方给予引进方使用某个商标，或者某种技术生产、制造和销售技术项下产品的独占的权利，自己不得在该地域内继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品，也不得将该技术再转让给第三方使用。1414独占许可合同主要涉及以下几方面的问题：（1）所限定的地域范围可以是一个国家或几个国家，也可以是指一个特定的区域。例如日本、美国、欧共体国家或东南亚地区等。（2）独占许可合同的客体可以是专利、商标或专有技术；（3）许可方授予引进方独占许可时，向引进方索取的技术使用费要大大高于普通许可使用费。1515（4）国际许可贸易工作者协会公布的资料表明，独占许可合同的使用费要比普通许可合同的使用费高60%--100%。日本许可贸易工作者协会分会也对独占许可合同和普通许可合同的提成率进行了专门研究，认为独占许可合同的提成率要比普通许可合同高20%--50%。1616（四）分许可合同分许可合同（Sub-LicenseContract）也叫从属许可合同，是指在合同规定的时间和地域范围内，许可方允许引进方将其从许可方得到的权利再部分或全部转让给第三方。被许可人可在其被许可的地域内和时间内，以自己的名义与第三者签订再许可合同，获取技术转让费。1717操作方式：出让这种分许可的企业是跨国公司或垄断集团的子公司或其驻海外的机构。这些跨国公司或垄断集团由于某种原因不能直接出让许可给第三者时，就将技术先出让给其子公司或海外机构，然后，由它们与第三方签订这种分许可合同进行技术的出让。1818（五）交叉许可合同交叉许可合同（CrossLicenseContract）又称交换许可合同，是指许可方和引进方双方将各自拥有的技术使用权提供给对方使用，其实质就是双方均对对方的技术感兴趣，在互利互惠的基础上，相互交换技术的使用权和产品的销售权。1919第二节技术服务与咨询合同一、技术服务和技术咨询的含义技术服务（TechnicalService）和技术咨询（TechnicalConsulting）是指供方（Supplier）应受方（Recipient）的要求，就解决某一技术课题所提供的高知识性服务，以获取一定的报酬。2020二、技术服务与技术咨询的区别技术服务和技术咨询是相互联系的，一般很难截然分开，它们的共同特点是以知识为雇主服务。但它们之间也存在一些不同，其不同点主要表现为以下几点。2121（一）成果形式不同技术服务是以专业技术知识、解决某一技术问题并实现受方所期望的结果；技术咨询则是为受方解决某项技术问题提供参考性意见，其成果形式是咨询报告。2222（二）责任不同技术服务，供方不仅仅是传授技术知识和经验，而必须使受方的技术问题得到完满解决，如开发一项新产品、产品更新换代、降低原材料和能源消耗，如达不到规定的技术指标，供方应承担赔偿责任。技术咨询则不同，供方仅负责提供方案、建议等参考性意见，并不负责方案、建议的实施，即使受方按咨询的方案、建议实施，结果造成失败或损失，供方一般也不承担责任，除非供方在咨询过程中未遵循职业道德、未恪尽职守或故意行为所致。2323（三）适用的范围不同技术服务适用于单项具体技术课题，如产品质量控制、产品设计、材料鉴定、工程计算等；技术咨询则适用于工程项目的新建、扩建、技术改造，以及项目可行性研究等大中型项目。2424三、技术咨询与服务的特点技术咨询与服务是由咨询公司按照双方所签合同的规定派遣专家或技术人员为委托方完成某项工作，或者以书面的形式向委托方提供咨询建议，委托方应按合同的规定，为咨询方人员提供必要的资料和工作条件，并付给咨询方约定的报酬。2525归纳起来，技术咨询与服务具有如下特点：（1）它所使用的技术一般都是现有的知识，可能既不是专利，也不是专有技术，技术知识也并不要求多新颖，只要能解决问题即可。（2）就咨询方责任范围来讲，只负责提供建议、方案，只要在它的责任范围内尽力了，就算尽了义务，对于实施的结果一般并不负责。（3）在委托人向咨询公司支付咨询费的同时，咨询的结果属于委托人。2626四、技术咨询与服务的形式技术咨询与服务的形式多种多样，如项目的可行性研究、技术方案的制定与审核、工艺和产品的改进、人员培训、项目实施的监督与指导、设备的采购与安装指导、投标和招标文件的拟定等。2727具体有以下三种主要形式：（一）项目或项目设计咨询雇主委托咨询公司进行工程项目设计，先由雇主向咨询公司提出项目设计要达到的技术指标和经济指标，并提供必要的资料、数据，如水文、地质、地图、交通运输、气候条件、主要建筑物和设备的情况以及原料、辅助材料、能源、供水、排污设备、技术人员的技术水平情况。工程设计咨询公司应该保证所做工作符合双方签订合同的规定，如果达不到应用的指标，又确实属于咨询公司的责任时，应该由咨询公司采取措施予以补救，造成损失时，由咨询公司负责赔偿。2828（二）提供技术资料咨询由咨询公司或由咨询公司委托其他单位提供技术资料。雇主首先要向咨询公司提出咨询清单，即所咨询的技术资料和技术情报需求、详细项目清单及有关详细说明，咨询公司接受之后，双方共同商定技术资料和技术情报交付的时间、交付的方式及费用，并签订合同。2929（三）其他形式的咨询这种方式是指在商标、广告、包装、保管、运输等业务方面；在转让技术和提供服务方面；以及向某些国家或地区出口商品时，在关税及进出口业务等方面；咨询公司协助企业改善经营管理；评价企业的生产计划与市场开发系统并提出改革建议；制定合理的销售计划；协助企业或某个工程项目进行年度财务审计；监督施工等方面的咨询。3030五、技术咨询与服务的程序雇主委托咨询公司办理咨询业务可以采用招标、询价及其他方式建立业务关系，一般可分为以下四个环节：3131（一）选择咨询公司雇主选择咨询公司的方式，可以采用查阅咨询公司名录、经有关单位或组织机构推荐和介绍等方式获取咨询公司名单。雇主要根据需要，对咨询公司的历史、咨询范围内所承担项目的经历等情况调查清楚，从而选择适当的咨询公司。3232（二）雇主制定咨询任务大纲咨询任务大纲是雇主向咨询公司提出咨询项目的初步说明书，说明咨询公司应该承担的具体任务。其内容包括雇主对咨询公司委托任务的详细说明、委托任务范围、完成任务的期限、咨询公司负责提供的书面材料或文件、雇主在委托基础上提供必要服务条件等。3333（三）正式邀请咨询雇主选定几家咨询公司后，正式向它们发出邀请，并向咨询公司递交咨询任务大纲、合同草案和要求咨询公司提出咨询建议书、报价单以及要求提交建议书期限与方式等。建议书通常包括咨询项目的详细说明、实施进度和咨询服务担保条款等。雇主依据自己的需要在几家咨询公司中最后选定二三家咨询公司作为谈判对象。3434（四）签订技术咨询与服务合同雇主选定一家咨询公司后，即可同咨询公司进行正式谈判，具体洽谈咨询服务合同的全部内容。经过洽谈，双方取得一致意见后，可以正式签订咨询服务合同或委托咨询书。3535六、技术咨询与服务合同的内容技术咨询与服务合同是指雇主（技术受方）与技术咨询公司（技术供方）之间为解决雇主所提出的有关技术专题、技术方案或某项服务内容所达成的具有法律约束力的文件，它既可以说是一种技术转让合同，也可以说是一种劳务合同。3636技术咨询和服务合同与许可合同不同，其内容和条款没有固定的样本，主要是根据技术咨询的内容和特点，制定合同的条款。技术咨询与服务合同条款必须要包括合同名称和编号、前言、合同的主题、咨询服务的要求、咨询服务方式、价格、支付、双方责任范围、税费、保证条件、违约及其补救的办法、不可抗力或情势的变迁、争议的解决、合同的生效及法定地址等，此外，还有与合同具有同等法律效力的附件。3737技术咨询合同中的特别的条款:（一）技术咨询与服务的范围主要规定雇主需要咨询与服务的主题。它规定咨询服务的具体详细的内容、详细的技术指标和技术参数，通常以合同附件的形式逐项列明。3838（二）供方的责任该条款主要规定：完成咨询与服务的时限；担任咨询任务的人数、人员的学历、资历和等