第八章进出口合同的违约处理及其救济

进出口合同的违约处理及其救济仲裁与诉讼的区别不可抗力条款索赔条款的订立仲裁条款的规定国际商务争议解决惯例协商调解协商：争议发生后，在没有第三者参加的情况下由当事人双方自行解决争议的一种方法。由于本合同发生的争议，当事人双方应尽可能通过协商或通过第三者调解解决司法诉讼如果通过协商调解未能达成和解协议，或者曾达成了和解协议，但其中当事人一方反悔而拒绝执行和解协议，而合同同时没有仲裁条款，争议发生后当事双方又未能达成仲裁协议，任何一方当事人都可以将争议提交有管辖权的法院解决。（1）当事一方国籍所属国的法院——属人化管辖（2）争议标的物所在地的法院——属地化管辖（3）当事各方协议的法院。由当事各方共同选择某个法院来解决争议仲裁arbitration一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁的特点1.自愿性仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的纠纷是否提交仲裁，交与谁仲裁，仲裁庭如何组成，由谁组成，以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式2.专业性具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决是仲裁公正性的重要保障。根据中国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的，由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。3灵活性由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。4保密性仲裁以不公开审理为原则。有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。5终局性仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。6经济性时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对当事人之间今后的商业机会影响较小。仲裁的基本原则1协议仲裁制度仲裁协议的内容应当包括请求仲裁的意思表示，约定的仲裁事项，以及选定的仲裁委员会。2或裁或审制度当事人达成书面仲裁协议的，应当向仲裁机构申请仲裁，不能向法院起诉。人民法院也不受理有仲裁协议的起诉。如果一方当事人没有信守仲裁协议或者有意回避仲裁而将争议起诉到法院，那么被诉方当事人可以依据仲裁协议向法院提出管辖权异议，要求法院驳回起诉，法院按照仲裁法的规定，将对具有有效仲裁协议的起诉予以驳回并让当事人将争议交付仲裁。3一裁终局制度仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会不予受理仲裁的基本程序受理阶段组庭阶段开庭审查阶段裁决阶段仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会中国海事仲裁委员会解决投资争议国际中心CSIQ国际商会仲裁院ICCCA斯德哥尔摩商会仲裁院新加坡国际仲裁中心仲裁条款的规定买卖合同中的仲裁条款应包括：提交仲裁的争议范围，仲裁地点，仲裁机构，仲裁规则，裁决的效力，仲裁费用的承担等1仲裁地点一般而言，在哪个国家仲裁，就适用哪个国家的法律和仲裁法规。在我国仲裁在被告所在国仲裁在双方同意的第三国仲裁上海一家进出口公司与香港某机械公司达成30万美元的设备买卖合同后产生质量纠纷。双方根据协议，向瑞典斯德哥摩商会仲裁庭申请仲裁。仲裁庭开庭后，上海的这家企业觉得无胜诉绝对把握，放弃仲裁，既没有出具答辩书，也没有出庭。结果，仲裁庭裁决上海的企业败诉，并通知上海市中级人民法院执行赔偿费、仲裁费共计600万美元。原来，瑞典斯德哥摩商会仲裁院的仲裁费高达240万美元。经了解，这宗仲裁若选择国内仲裁庭，赔偿费和仲裁费不超过32万美元，其中仲裁费不超过6000美元。2仲裁规则仲裁规则即进行仲裁的手续、步骤和做法。各仲裁机构都有自己的仲裁规则。按国际仲裁的一般做法，原则上采用仲裁所在地的仲裁规则，但也允许按双方当事人的约定，并经仲裁机构同意，采用仲裁地点以外的其他仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。3仲裁费用的负担合同中应明确规定仲裁费用的负担问题。一般规定由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定4仲裁的效力仲裁裁决是终局的，对双方当事人都有约束力规定在我国仲裁的条款实例alldisputesinconnectionwiththiscontractorarisingfromtheexecutionofthere,shallbeamicablysettledthroughnegotiation.incasenosettlementcanbereachedbetweenthetwoparties,thecaseunderdisputesshallbesubmittedtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission,Beijing,forarbitrationinaccordancewithitsRulesofArbitration.Thearbitrationfeeshallbebornebythelosingpartyunlessotherwiseawardedbythearbitrationcourt规定在被告国仲裁的条款Alldisputesarisingfromtheexecutionof,orinconnectionwiththiscontractshallbesettledamicablythroughfriendlynegotiation.Incasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation,thecaseshallbesubmittedforarbitration.Thelocationofarbitrationshallbeinthecountryofthedomicileofthedefendant.IfinChina,thearbitrationshallbeconductedbytheChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission,Beijing,inaccordancewithitsRulesofArbitration.IfinXXXX（被诉人所在国名）thearbitrationshallbeconductedbyXXX（被诉人所在国仲裁机构名称）inaccordancewithitsarbitrationrules.Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.Thearbitrationfeeshallbebornebythelosingpartyunlessotherwiseawardedbythearbitrationcourt案例分析我国A外贸公司向芬兰B林业公司发出购货合同书，订购一批原木。该购货合同书的背面条款规定“双方争议交中国贸促会仲裁委仲裁”。芬兰林业公司随即发回一方销售合同书，表示接受订货，但其背面的条款规定争议在英国仲裁。随后双方开始履约，不久发生争议。我国A公司根据其购货合同的背面条款在中国提起仲裁，而芬兰B林业公司却以销售合同书的规定为由辩称应由英国仲裁，中国贸促会仲裁委无权受理。不可抗力forcemajeure不可抗力是一项免责条款，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同，构成不可抗力事件一般应具备的条件1事件的发生在签订合同之后2事件不是由于任何一方当事人故意或过失所造成3事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见的，无法控制、无法避免和不可克服的不可抗力分类不可抗力自然力量引发的事故政府行为社会异常事故不可抗力的后果解除合同、延期履行如果不可抗力的发生使得合同履行成为不可能，非短期内所能恢复，可解除合同；如果不可抗力只是部分或暂时阻碍合同履行，发生事件一方只能采取变更合同的方法，以减少另一方的损失不可抗力条款的结构Iftheshipmentofthecontractedgoodsispreventedordelayedinwholeorinpartbyreasonofwar,earthquakeorothercausesofforcemajeure,thesellershallnotbeliable.However,thesellershallnotifythebuyerimmediatelyandfurnishtheletterbyregisteredairmailwithacertificateissuedbytheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTradeattestingsucheventorevents1不可抗力事故的处理2不可抗力发生后通知对方的期限和方式3证明文件及出具文件的机构不可抗力事件处理应注意的问题1区分商业风险和不可抗力事件2重视特定标的物的作用3避免把罢工算作不可抗力4正确引用不可抗力条款引用不可抗力败诉在一则仲裁案件中，申请人为一家美国公司，被申请人为中国某外贸公司。双方于2002年11月12日间先后签订了三份售货合同，由被申请人向申请人出售货物总价值为468000美元，贸易术语为CIF鹿特丹，最后交货日期为2002年12月31日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务，申请人遂提起仲裁。请求仲裁庭裁定被申请人：赔偿申请人遭受的利润损失567000美元；支付信用证费用2192.36美元；赔偿申请人为此案支付的律师费；承担全部的仲裁费用。被申请人辩称：因为国内国际市场价格飞涨，国内货源紧缺，到交货时价格已经上涨了1-2倍。双方签订合同时所持有的根本目的已经落空，因此可以认为被申请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除另外，根据《联合国国际货物销售合同公约》，被申请人应赔偿的损失为交货期届满时交货地市场价格和合同价格的差价。对此，申请人进一步诉称，根据《联合国国际货物销售合同公约》，申请人应得到的损害赔偿应包括申请人应得的利润。而且，申请人通过多种方式证明了当时存在国际市场价格，否认存在交货地的时价。仲裁庭意见：根据《联合国国际货物销售合同公约》有关卖方义务的规定，被申请人的行为已经构成违约，申请人有权要求损害赔偿。被申请人援引不可抗力来解释其不履行合同交货义务的行为时没有法律根据的。而且，被申请人未能合理证明交货地中国天津新港的时价，其抗辩被驳回。裁决被申请人赔偿申请人三份合同项下的利润损失共计550800美元以及被申请人向申请人支付其中两份合同项下的改证费和电传费通知费683.31美元。合同索赔条款的订立合同当事一方的违约是故意、疏忽、过失或合同条款订立不明确等原因造成的，根据有关法律和合同的规定，受损方有权提出索赔索赔条款的订立方法：1异议和索赔条款discrepancyandclaimclause2罚金条款penaltyclause异议和索赔条款一般针对卖方交货质量、数量或者包装不符合合同规定而订立的，主要包括索赔依据、索赔期限和索赔的处理方法等。（1）索赔依据规定索赔必须出具的证据和出证机构（2）索赔期限索赔方向违约方索赔的有效期限。逾期索赔，违约方可不予理睬。（3）解决索赔的方法一般只做笼统的规定，如退货、换货、维修、货物贬值等例：货物到达目的港后XXX天后起算货物在目的港卸离运载工具后XXX天起算货物到达买方营业处所或所在地后XXX天起算货物在目的地经检验后XXX天起算Eg:anycla