第十二章 贸易争端的解决

义乌工商职业技术学院教案2008/2009学年第一学期课程名称国际贸易理论与实务授课教师陈英南单元号12单元课题第十二章：贸易争端的解决授课班级08国贸4班授课课时:理论4实践0单元教学目的及要求1、了解不可抗力的认定、处理及合同中不可抗力条款的订立2、掌握索赔和理赔及合同中的索赔条款3、掌握仲裁机构和仲裁程序及合同中的仲裁条款单元教学内容1、不可抗力的认定、处理及合同中不可抗力条款的订立2、索赔和理赔及合同中的索赔条款4、仲裁机构和仲裁程序及合同中的仲裁条款单元教学重点1、索赔、不可抗力和仲裁条款的内容2、拟订的方法单元教学难点1、索赔的对象认定2、不可抗力的认定备注无第十二章贸易争端的解决【教学目标】在国际贸易业务中，买卖双方要证实交货的商品在品质、数量和包装等方面是否符合合同规定，就必须进行商品检验。买卖双方在履行合同时，一方违约给另一方造成经济损失时，除了不可抗力之外，受损失的一方有权违约的一方提出赔偿损失的要求即索赔。如果买卖双方就违约的责任难以和解而发生争议时，可采取仲裁的方法来解决。为维护双方的合法权益，买卖双方在商订合同时，要在合同中订立检验，索赔，不可抗力和仲裁等条款。当然，这四个条款在国际贸易实务中有世界较普通行的条款制定的内容与方法,通常称作一般条款,或者保障条款。在简式的买卖合同中──销售确认中，往往省略这四个条款内容,但在履行合同中,若发生相关的贸易纠纷,一般都按国际普遍认可的规则处理。通过本章学习，你应该能够：1、熟悉进出口货物检验的程序,检验单据。2、熟悉不同法律对违约行为的不同解释，了解索赔时限的规定，以及索赔金额的计算。3、熟悉不可抗力范围的具体规定。4、学会利用仲裁方或解决贸易争端。5、根据贸易合同的实际,规范订立合同中检验、索赔、不可抗力和仲裁条款。【教学内容】第一节争议与违约一、争议争议是指交易的一方认为对方未能全部或部分履行合同规定的责任和义务而引起的纠纷。引起争议的原因有：1、买方违约；2、卖方违约；3、合同条款不明确；4、各国法律和惯例解释不同解决争议的方法：1、双方当事人友好协商；2、通过第三者调节；3、提交仲裁机构；4、司法诉讼二、违约责任违约是指买卖双方中的一方全部或部分地未履行合同规定的义务，或者拒绝履行他的合同义务的行为。一方当事人违约，就应承担违约的法律责任，即有赔偿另一个当事人的损失，或采取其他相应的补救措施的责任；另一方当事人作为受害人，也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他相应的权利。不同的违约行为应承担不同的法律责任。各国法律对此都有规定：（一）英国法《英国货物买卖法》从违反合同条款的角度将违约分为违反要件(BreakofCondition)和违反担保(BreachofWarranty)两种。违反要件，是指违反合同的主要条款，受害方因之有权解除合同并要求损害赔偿。违反担保通常是指违反合同的次要条款，受害方有权因之要求损害赔偿，但不能解除合同。（二）美国法美国的法律规定，一方当事人违约，以致使另一方无法取得该交易的主要利益，则是“重大违约”(materialbreach)。在此情况下，受损害的一方有权解除合同，并要求损害赔偿。如果一方违约，情况较为轻微，并未影响对方在该交易中取得的主要利益，则为“轻微违约”(minorbreach)，受损害的一方只能要求损害赔偿，而无权解除合同。（三）《公约》按《联合国国际货物销售合同公约》规定，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同(fundamentalbreachofcontract)。若一方违反合同构成根本违反合同时，受损害的一方就可以宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。如违约的情况尚未达到根本违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。（四）中国法中国《合同法》将违约形式主要分为五种：(1)不履行。所谓不履行，是指合同履行期届满，当事人不经对方同意，无故不履行合同义务的行为。(2)不完全履行。所谓不完全履行，是指当事人没有按约定全部履行合同内容的行为，或者说违约方只是部分地履行了合同内容。(3)履行延迟。所谓履行延迟，是指合同已到了约定的履行期限，但债务人不按时履行或过期履行的行为。(4)不能履行。所谓不能履行，是指特定的标的物因客观原因灭失，使实际履行在事实上已成为不可能，或者是对债权人已无必要，可以部分或全部免除违约责任。(5)预期违约。中国《合同法》将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。所谓明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就明确表示其将不履行合同的行为。所谓默示预期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，虽未明确表示其不履行合同，但从其行为中已经可以推断他将不会履行合同的义务的行为。三、违约救济（一）实际履行所谓实际履行，是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同，故亦称实际标的履行。《销售合同公约》对实际履行这一救助方法的规定是，一方面允许当事人按公约规定，要求违约方实际履行合同义务；另一方面，在司法救助上又允许法院依据其国内法进行裁决。这样一来，对原告来说选择法院就显得十分重要，如果他想得到实际履行的救济，一般来讲到大陆法系国家某个法院起诉就有可能实现，而到英美法系国家的法院起诉，其愿望就很可能难以实现。（二）解除合同所谓解除合同，是指合同当事人依约或者依法行使解除权，终止合同权利’了义务的行为。若是依约解除则称为约定解除，若是依法解除称为法定解除。关于解除合同的条件及解除合同的后果，各国的法律规定存在着较大的差异。《销售合同公约》对解除合同规定得十分详细和具体。第25条规定厂根本违约的慨念；第26条规定了解除合同只有存向对方发出通知后才产生效力；第49条规定了买方宣告解除合同的条件；第64条相应地对卖方宣告解除合同的条件作出了规定；第72条对在提前违约的情况下，另一方宣告解除合同的条件作出了规定；第73条则规定了在分批交货合同下受损害一方肖告解除合同的条件；第75、76、8l一84条均是对解除合同的后果的具体规定。（三）损害赔偿合同的一方发生违约，另一方当事人除采用上述请求实际履行的救济方法之外，还可以请求损害赔偿。各国在确定损害赔偿民事责任的问题上有较大的差异。《销售合同公约》在此点上没有采取大陆法的过错原则和催告制度。根据《销售合同公约》第45条、第61条的规定，只要合同的一方没有履行其在合同和公约中所规定的任何义务，他方当事人就可以请求损害赔偿，而无需证明对方的违约是否出于过失，也不必事先发出催告。关于损害赔偿的范围，各国法律的规定基本相同，即应包括违约所造成的实际损失和间接损失。所谓实际损失(SpecificDamages)，是指合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的事由而受到的损害。例如，应交付优质货而交付劣质货，或应交1000公斤货而只交600公斤货等均属此列。所谓间接损失(ConsequentialDamages)，是指如果债务人不违约，债权人本来能够取得的，但因债务人违约而丧失了的利益。不过间接损失额一般不应超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。例如：某宾馆已将装修中的房间出租给某个会议使用，但因装修公司未按合同计划完成装修任务，以致不能接待那次会议而未取得租金，则此项租金的利润就属间接损失。再如，买卖标的是机器，由于卖方未能按合同规定交货，致使买方因未能使用该机器而被迫停工或开工延迟，由此而造成的损失也属间接损失。（四）交付替代货物公约第46条第（2）款规定，如果卖方所交付的货物与合同规定不符，而且这种不符合同的情形已构成根本违反合同，则买方有权要求卖方另外再交一批符合合同要求的货物，以替代原来那批不符合同的货物。（五）履行宽限期公约第47条第（1）款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。(2)除非买方收到卖方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间内不得对违反合同采取任何补救办法。但是，买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能有的要求损害赔偿的任何权利。公约第63条第（1）款规定，如果买方没有在合同规定的时间内履行其合同义务，卖方可以规定一段合理期限让买方履行其义务。但是在这种情况下，除非卖方已收到买方的通知，表明将不在卖方所规定的额外时间内履行其义务，否则，卖方不得在这段时间内对买方采取任何救济方法。但卖方并不因此而丧失其对买方延迟履行合同可能享有的根据《联合国国际货物销售合同公约》第76条要求损害赔偿的权利。（六）修理公约第46条第（3）款规定，如果卖方所交的货物与合同规定不符，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救。（七）要求减价按照公约第50条规定，如果卖方所交的货物与合同不符，不论买方是否已经支付货款，买方都可以减低价格。减价按实际交付的货物在交货时价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是，如果卖方已按公约规定对其任何不履行合同义务之处作出了补救，或者买方拒绝接受卖方对此作出补救，买方就不得减低价格。第二节索赔与理赔一、索赔和理赔由争议导致索赔和理赔。索赔是指遭受损害的一方在发生争议后，向违约方提出赔偿的要求。涉及国际货物买卖的索赔，一般都有三种情况：贸易索赔、运输索赔和保险索赔。根据索赔对象的不同，索赔可分为向合同违约方索赔(多数是买方向卖方提出)、向运输方索赔、向保险公司索赔等。究竟向何方索赔，应视责任归属而定。如不交货或延期交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)不符，或提供的单据不符要求等，应向卖方索赔；如数量少于提单载明的数量，收货人持有清洁提单而货物发生残损短缺，应向承运人索赔；如在承保范围内的货物损失，船公司(或承运人)不予赔偿的损失或赔偿不足以补偿货物的损失而又属承保范围以内的，应向保险公司索赔。我国的对外索赔，属于船方责任的，由有关运输公司代办，属于卖方责任和保险公司责任的，由各进出口公司自行办理。本节主要指向合同当事人的索赔。当事人一方提出索赔时，另一方应及时处理，此称为理赔。二、合同中的索赔条款国际货物卖买合同中的索赔条款有两种规定方法：一种是异议和索赔条款(DiscrepancyandClaimClause)；另一种是罚金条款(PenaltyClause)。一般买卖合同中，多数只订异议与索赔条款。只有在买卖大宗商品和机械设备的合同中，除订明异议和索赔条款外，另加订罚金条款。(一)异议和索赔条款异议和索赔条款除规定一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔付金额等。1、索赔依据主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。若证据不全、不清，出证机构不符合要求，都可能遭到对方拒赔。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。2、索赔期限它是指索赔方向违约方索赔的有效时限，逾期索赔，违约方可不予受理。索赔期限应根据不同商品由双方在合同中确定。对于食品、农产品等易腐商品的索赔期可规定得短一些；对于一般货物的索赔期限通常为货到目的港后30—45天；对于机械设备的索赔期限就数量和品质作不同的规定；有关数量的索赔期一般为货到目的港后60天，有关规格性能等品质方面的索赔期一般为1—2年。规定索赔期限时还须对索赔的起算时间做出具体规定。通常有以下几种：(1)货物到达目的港后××天后起算；(2)货物在目的港卸离运载工具后××天起算；(3)货物到达买方营业处所或所在地后××天起算；(4)货物在目的港经检验后××天起算。3、解决索赔的办法一般合同只作笼统规定如退货、换货、整修或货物贬值等。异议与索赔条款举例如下：买方对货物的任何异议必须于装运货物的船只到达提单指定目的港××天内提出，并须提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告。AnyclaimbytheBuyerregardingthegoodsshallbefiledwithin××daysafterthearrivalofthegoodsattheportofdestination