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民法学第一章民法概述民法一词的来源日语：民法法语：droitcivil罗马法之市民法：juscivile英文：civillaw民法的定义民法通则第2条的定义：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法是调整平等主体的自然人、法人或其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法的特点利益说认为：规定国家事务的法律为公法，规定私人利益的法律为私法。意思说认为：规定权力者及服从者的意思的法律为公法，规定对等者的意思的法律为私法。主体说认为：公法主要规范至少有一方是国家授予公权者，私法主要规范法律地位平等的私权主体。民法的特点在公法领域，“法无允许即不得行为”，私法领域，“法不禁止即可为之”。民法的特点马克思在《资本论》中指出：商品是天生的平等派。在商品交换中，互相对立的仅仅是平等的商品占有者，占有别人的商品的手段只能是让渡自己的商品。民法主要内容的高度概括1、主体--------公民、法人、其他组织等；2、权利------物权、债权、人身权、继承权等；3、行为------民事法律行为、代理、时效等；4、责任------违约责任、侵权责任等。民法的核心-----权利1、讲主体是讲谁有权利；2、讲权利是讲有什么权利；3、讲行为是讲如何取得和行使权利；4、讲责任是讲如何保护自己的权利。建国后的民事立法1950年5月1日颁布《中华人民共和国婚姻法》，1980年9月10日通过新《婚姻法》；1985年4月10日通过《中华人民共和国继承法》。1986年4月12日，六届人大四次会议通过《民法通则》；1999年3月15日，九届人大二次会议通过《中华人民共和国合同法》。2007年3月16日通过《中华人民共和国物权法》；2009年12月26日通过《中华人民共和国侵权责任法》。阅读书目资料梁慧星：《民法总论》（第三版）法律出版社2007年版王利明：《民法典体系研究》中国人民大学出版社2008年版《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院关于适用民法通则的意见。思考题1、如何理解民法的概念？2、怎样理解民法的调整对象？3、我国民法的表现形式有哪些？4、如何理解我国民法的效力范围。第二章民法的基本原则民法的基本原则民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳，指贯穿民法始终的其它一切民法规范和制度的指导原则。1、民法基本原则具有全局性：无处不在，无时不有。2、基础性：是其他一切民法规范和制度的基础。3、模糊性：内涵、外延不明确。4、非规范性：并非直接的法律规范。（行为模式+法律后果，假定+处理+制裁）5、强制性：必须遵从。平等原则民事主体资格平等；民事主体的地位平等；民事主体平等地享有权利、承担义务；民事主体的民事权益平等地受法律保护。注意：两种平等观：实体平等观和程序平等观。市民社会的平等观必然是程序的平等观。公平原则注意：要树立正确的公平观。公平的判断依据是主观等价有偿，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等价在所不问。还有，对某一行为或事项是否公平地评价，不能仅从当事人一方考虑，还要从社会整体利益上考虑。如果某一事项，从当事人一方看是不公平的，但从整个社会利益或公众利益上看是公平的，则该事项就是公平的，而不能以不公平为由否定其效力。诚实信用原则诚实信用原则是在遵循交易道德的基础上，谋求当事人利益间利益的平衡，从而实现当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则被奉为民法的“帝王条款”。公序良俗原则违反公序良俗的几种典型情形：违反国家公共秩序（如倒卖外汇、黄金）；违反基本性道德；违反基本人格权（如买卖人口）；暴利行为；射幸行为（如赌博、抓奖、彩票）；违反消费者利益的行为；违反劳动者利益的行为等。民法各基本原则的关系平等、公平、自愿原则是民法的精神和特征，强调个人本位。诚实信用原则、公序良俗原则是真正的民法调整性原则，更注重社会本位对私法自治的合理限制，从而在市民社会和政治国家之间架起了一座桥梁。作业1、我国民法的基本原则是什么？2、试举一用公序良俗原则作为判案依据的案例。第三章民事法律关系民事法律关系的特点1、主体间地位平等。2、财产关系与人身关系。3、保障措施以补偿性为主。民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体：自然人、法人、其他组织、国家二、民事法律关系的客体：物、行为、智力成果和人身利益不同的民事法律关系有不同的客体，如物权关系→物，债权关系→行为；知识产权关系→智力成果；人身关系→人身利益。三、民事法律关系的内容：民事权利、民事义务民事权利民事权利意味着权利人实现一定范围内的意志自由；民事权利意味着权利人实现一定利益的可能性；民事权利具有法律保障性。支配权，是指权利人可以直接支配权利客体，并具有排他性的权利，其行使不需要他人的配合。请求权，是指权利人请求他方为一定行为或不行为的权利。债权是典型的请求权。形成权，是指依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。抗辩权，是指权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。抗辩权抗辩权的作用是对抗他人请求权，但他人的权利并不因此消灭。抗辩权的行使要以请求权的存在和行使为前提。在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权，如拒绝无权利的请求，可称为否认权，不属抗辩权。自助行为指行为人为了保护自己的权利对他人的人身自由加以拘束或财产加以扣留、毁损的行为。民事义务主义务：法律规定、当事人约定的义务。从义务：特别约定、交易习惯。附随义务：既无法律规定也无当事人约定，而是基于诚实信用原则所产生的义务。间接义务：又称不真正义务，来源于法律规定。民事行为：行为人旨在设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，是主要的民事法律事实。如订立合同。准民事行为：指行为人实施于有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或事实通知行为。准民事行为并非民事行为；行为人有意为之；能间接推动民事法律关系的变动或为民事法律关系的变动创造条件；主要包括催告和通知。事实行为是指行为人实施的行为，不管主观上是否有设立、变更、终止民事法律关系的意思，只要符合法律的构成要件，就会引起一定的民事法律后果。如从事智力创造活动，拾得遗失物，侵权行为等。有合法与非法之分。第四章自然人自然人的民事权利能力的特征：1、民事权利能力是法律赋予的。2、是法律的强制性规定。3、自然人的民事权利能力具有平等性。民事权利能力与民事权利的区别1、民事权利能力仅是主体享有民事权利的一种资格，而民事权利是主体实际享有利益的法律形式。2、民事权利能力与主体人身具有不可分离性，民事权利（除专属权）可转让，也可放弃。3、民事权利能力包括义务能力。关于胎儿的民事权利能力的两种立法体例总括保护主义：承认胎儿的民事权利能力，但以活体出生作为胎儿享有民事权利能力的条件。活着出生的人，权利能力从受孕时算起。个别保护主义：原则上不承认胎儿的民事权利能力，但在某些事项上视为有民事权利能力。仅在继承、损害赔偿等有限的个别领域。《继承法》规定：如果互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡先后时间顺序的，应推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们的继承人分别继承。自然人的民事行为能力与民事权利能力的区别：1、民事行为能力是一种能力，民事权利能力是一种资格。2、两者存在的时间不同。民事权利能力始于出生，终于死亡，而民事行为能力以意思能力的存在为前提。3、自然人的民事权利能力是平等的，而自然人的民事行为能力是不平等的。民事行为能力的划分标准1、个别审查主义（意思能力主义）：符合民事行为能力本质，准确但难以操作。2、年龄主义：也称一般区分主义，即根据一般人的智力发育状况，确定一具有意思能力的标准。克服个别审查主义在操作上的困难，适用较普遍，但严重牺牲了准确性，忽视了民事主体自身智力状况的千差万别，太绝对。3、年龄主义+有限的个别审查主义：扬长避短。首先确定一个具有意思能力的年龄标准，同时对于一些虽然达到相应年龄但不具有相应意思能力的人，经一定程序确定其行为能力的状况。监护权的性质权利说（身份权）义务说职责说、私法上的权力监护的设立方式法定监护：根据法律直接规定而设置的监护。指定监护：指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。遗嘱监护：由未成年人的父母在其设立的遗嘱中指定。我国没有。委托监护：指监护人将监护职责全部或部分委托给他人。未成年人的监护人的顺序1、父母；问题：父母离婚后，不与子女共同生活的一方还是不是子女的监护人。2、祖父母、外祖父母；3、兄、姐；4、其他亲戚和朋友；5、未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会、民政部门。精神病人的监护人的顺序1、配偶；2、父母；3、成年子女；4、其他近亲属；5、其他亲属和朋友；6、精神病人单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。监护人的职责（一）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。除非为了被监护人的利益，不能处分其财产。（二）管理和教育被监护人。（三）监护人代理被监护人从事民事活动和诉讼活动。（四）监护人在监护过程中，给被监护人造成损失，应承担赔偿责任。（五）在委托监护中，被监护人给他人造成损害，原则上由监护人承担，但受托人确有过错时，应与监护人承担连带责任。《民法通则》133条：被监护人给他人造成损害，监护人应当承担责任。若能证明自己无过错，可减轻责任，赔偿时用被监护人的财产，不够时用监护人的财产补充。宣告失踪与宣告死亡利害关系人有：配偶；父母、子女；兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他利害关系人，如债权人，债务人等。对宣告死亡的理解：1、与自然死亡相对应，发生和自然死亡相同的效力。2、宣告死亡仅为法律推定，若被宣告人事实生存，其在生存地的权利不受影响。3、目的在于结束被宣告死亡人和他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状态。宣告死亡须下落不明达一定期限（1）通常情况下，下落不明满4年。战争期间下落不明的，适用4年的规定，从战争结束之日起计算。（2）因意外事故下落不明满2年。（3）因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，不受4年或2年法定期间的限制。宣告死亡的利害关系人顺序（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他利害关系人，如债权人，债务人等。问题：有的利害关系人宣告失踪，有的利害关系人宣告死亡，怎么办？依最高人民法院的司法解释：若利害关系人顺序不同，按顺序确定；若利害关系人顺序相同，由法院直接宣告死亡。死亡宣告的撤销1、被宣告死亡人重新出现的，经本人或利害关系人申请可撤销死亡宣告。2、死亡宣告撤销后，被结束的财产关系和人身关系能恢复的尽量恢复。包括：婚姻关系、父母子女关系、财产关系。第五章合伙合伙的特征：1、合伙是典型的人合组织，非资合组织。人合组织在结合时注重个人能力、品格、彼此间的信任，与资合不同。2、个人合伙中合伙人属自然人；合伙企业中的合伙人是自然人、法人或其他组织；合伙型联营（法人合伙）中的合伙人是企业或事业单位（法人）。3、合伙中，各合伙人应共同出资，共同经营，共享盈利，共担风险。（是合伙的关键所在，本质特征。）4、合伙以合伙合同为纽带，合伙合同是合伙人间宪法，合伙人的活动都要遵守合伙合同。合伙的分类1、个人合伙：两个以上的自然人共同出资、共同经营。2、合伙型联营：两个以上的企业之间或者企业、事业单位之间共同经营，但不具备法人条件的联营。3、合伙企业：指自然人、法人或其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。（1）普通合伙企业（2）有限合伙企业合伙财产的法律性质《民法通则》第三十一