CEPA中“服务提供者”定义与资格确定

CEPA中“服务提供者”定义与资格确定「摘要」本文从CEPA协议本身、协议与相关国际条约的比较、协议与两地原有法律的比较着手，明确协议对于“服务提供者”要求的形式标准以及如此规定的用意和目的，并通过法理分析，探讨国际条约与协议，两地原有法律与协议规定相冲突时的协调和解决，期望在实际中趋利避害，充分发挥CEPA在促进两地经贸联系中的作用。《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》协议(以下简称CEPA)及其六个附件已经与2004年1月1日起正式生效实施，这对内地与香港实现服务贸易自由化，促进贸易投资便利化将打开方便之门。在六个附件中，附件4《关于开发服务贸易领域的具体承诺》及附件5《关于服务提供者的定义及相关规定》都涉及到“服务提供者”问题。正确确定服务提供者的定义和范围，了解CEPA中确定范围的方法及特点，有助于正确理解和实施CEPA协议，并利于更好地利用CEPA措施，促进两地经贸领域的进一步合作。本文仅试图探讨“服务提供者”的定义与作为服务提供者的资格，其他的问题将在另文中以“准入标准”为题进行探讨。(注1)于是，本文在CEPA中服务提供者定义与资格标准解析的基础上，再通过CEPA协议与内地与香港的现行规定的比较，进而试图就CEPA中“服务提供者”适用中的冲突与协调发表一点浅见。一、CEPA中关于“服务提供者”的相关定义(一)关于“服务”和“服务的提供”经济学上的服务是相对于有形商品而言的一种特殊形式的劳动产品。法律意义的服务是指一个人向他人履行义务或提供劳动，前者为后者的利益或按其指令履行义务或提供劳动，其意志受后者的控制和支配。(注2)在CEPA主体文件和附件中，没有定义“服务”以及“另一成员的服务”。基于中国内地和香港都是世界贸易组织(简称WTO)成员这一事实，以及附件4提到“对于本附件未涉及的服务贸易部门、分部门或有关措施，内地按《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国待遇豁免清单》执行”的情况来看，尽管CEPA作为一个独立的区域贸易安排，但仍然是在WTO框架内的一个协议。于是，CEPA中明确作出规定的部分，可以解释为内地和香港之间协议对相互间贸易关系安排的修订和变更;而没有规定的部分仍然遵循WTO协议规则的定义和安排。《服务贸易总协定》(以下简称GATs)第3条规定，“服务”包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。“行使政府职权时提供的服务”指既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务。就CEPA而言，服务的范围包括附件4所涉及的部门和所指定的服务。CEPA附件4第2条提到“自2004年1月1日起，内地对香港服务及服务提供者实施本附件表1所列明的具体承诺”，可见CEPA所指的香港服务与香港服务提供者提供的服务是分开的，分别对应GATs中“另一成员的服务”的两种情况(注3)，指自香港提供的或在香港提供的服务，以及香港服务提供者提供的服务。(二)关于“服务提供者”顾名思义，“服务提供者”就是提供服务的人。按照CEPA附件5第二条规定，“服务提供者”指提供服务的任何人，包括自然人或法人。在这里自然人对内地而言，指中华人民共和国公民，而对香港而言，指中华人民共和国香港特别行政区永久性居民。而法人是指，根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论其性质属政府所有还是私有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。CEPA之下的服务贸易优惠涉及18个行业。但就作为服务提供者的“香港法人标准”而言，附件5只将其划分为法律服务提供者和非法律服务提供者两大类。其中，非法律服务提供者的法人，只要满足在香港根据香港法律设立就已符合身份的形式要求。而法律服务部门的法人，除了必须是根据香港特别行政区有关法例登记设立为香港律师事务所并取得有效商业登记外，CEPA还要求有关律师事务所的独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师。并且，有关律师事务所的主要业务范围应为在香港提供本地法律服务。二、在定义方面CEPA规定与GATs及国内法的比较(一)CEPA规定与GATs规定的异同在贸易服务方面，香港和中国内地当然要受到GATs的约束，由于GATs适用的广泛性，CEPA在“服务提供者”的确定方面可能会产生一些不协调。对于作为“服务提供者”的法人的定义，CEPA与GATs并无不同。但在自然人的规定上则有所差异：GATs对“自然人”的标准似乎更为严格，它一方面要求“另一成员的自然人”是根据该另一成员的法律属该另一成员的国民，或在该另一成员中有永久居留权的自然人。适用永久居留权标准的只有两种情况，一是该成员没有国民，或按其在加入《WTO协定》时所作的通知，在影响服务贸易的措施方面，给予其永久居民的待遇与给予其国民的待遇实质相同。香港是中国的特别行政区域，没有国民，因而适用永久居留权标准。这一点CEPA和GATs的规定是一致的。另一方面，GATs还规定所谓“另一成员的自然人”必须居住在另一成员或任何其他成员领土内。也就是说，如果按照GATs的规定，作为服务提供者的自然人不仅必须是中国公民或香港永久居民，而且还必须居住在中国内地、香港或任何其他WTO成员领土内。CEPA仅有身份的要求，对居住地没有限制，在表面上CEPA的规定是比较宽松的。(二)CEPA规定与国内法规定的异同我国内地法律中对自然人界定的标准并不完全相同。有时采用国籍标准，如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，有时兼采国籍标准和住所地标准，如《中国人民共和国个人所得税法》。而且，内地没有永久性居民的概念。香港由于历史原因而具有相对独立的地位，在某些方面，其自然人与中国内地的自然人有不同的待遇。但其作为一国之内的一个特别行政区域不可能具有特殊的国籍身份，因而在香港法中，具有重要意义的是永久性居民的定义。可见，CEPA中采用的“另一成员的自然人”标准与内地法及香港法中的规定是一致的。但在法人的定义和范围方面，两地的法律制度则与CEPA的定义颇有不同之处。关于法人定义和分类，在《民法通则》第36条、第41条、第50条中规定。第36条这样定义法人：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织。”独立的民事责任能力也是法人的应有之义。根据是否以营利为目的，法人又分为企业法人和非企业法人。企业法人概念是中国民法学者的新创。(注4)第41条和第50条分别规定了企业法人和非企业法人。企业法人按照所有制形式可以分为全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。私营企业和合伙企业也是依据适当法律核准登记而设立的法律实体(非外资的独资)，也使用企业的名称，但根据该条显然不包括在企业法人之内。《中华人民共和国合伙企业法》第2条，合伙企业对合伙债务承担无限连带责任;《中华人民共和国个人独资企业法》第2条，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任。故，合伙企业和独资企业的权利能力、行为能力和责任能力与其投资人是同一的，二者均没有独立的民事责任能力，不符合《民法通则》关于法人的定义。此外，尽管中外合作经营企业和外资企业可以取得法人资格，但并非所有的中外合作经营企业和外资企业都是法人。譬如《中华人民共和国外资企业法》第8条规定，外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第2条也作了类似的规定。《中华人民共和国公司法》第13条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。尽管分公司不具有企业法人资格，但分公司的设立同样需要经过登记，但这种登记的性质不同于法人的设立登记。这从《中华人民共和国公司登记管理条例》的结构可以看出。其第四章“设立登记”与第七章“分公司的登记”是各自独立的。可见分公司的登记不属于设立登记。内地法律判断法人国籍的原则是注册成立地标准，《中华人民共和国公司法》第199条第2款规定，本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。第203条又规定，外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。而《民法通则》第41条第2款也规定，在中华人民共和过领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。可见，无论其资本来源如何，只要是符合中国法人条件并在中国境内设立的法人均属于中国法人。如上所述，香港自然人的基本身份要求是香港永久性居民。这与CEPA的要求是一致的。在民商事关系方面，香港特别行政区基本适用回归之前所制定的法例。在法律传统上属于英美法系。虽然香港特区的有关条例也采用法人团体或法团的概念，但其含义与内地法律不尽相同。《公司条例》第4条规定：“任何2名或多于2名为合法目的而组织起来的人士，可在一份组织章程大纲(须以中文或英文印制)内签署其名字，并遵从本条例中关于注册的其他规定，成立一间具法团地位的有限法律责任公司或无限法律责任公司。”具有法人团体的公司包括根据《公司条例》设立登记的股份有限责任公司，担保有限责任公司和无限责任公司。公司成员的法律责任，根据章程大纲，限于各成员所分别持有的股份的，该公司为股份有限公司;公司成员的法律责任，根据章程大纲，限于各成员藉章程大纲承诺在公司一旦清盘时所分别分担提供的公司资产的款额，该公司在本条例中称为担保有限公司;公司成员的法律责任是无限的，此等公司称为无限公司。此外，还有合伙经营、个人经营、分行的经营。(注5)内地法律和香港特别行政区法律在法人设立的人数要求以及公司法人的种类方面的规定有不同。香港法律存在无限责任公司，可见其法团并不是以法团独立责任为特征。在法人的内涵上与内地法律有重大区别。内地法律要求有限责任公司要三人以上，股份有限公司要五人以上才能发起设立。而香港法只是不承认一人公司。香港法中的无限责任公司与合伙并没有实质的区别，只是当投资人达到20人以上的情况下，只能采取公司形式而不能用合伙(专门服务行业除外，如律师行、会计师事务所等)。但显然，在香港法里面法人不包括合伙企业和独资企业，也不包括分公司。香港的法人国籍也是依据设立登记地标准。《公司条例》第332条就规定海外公司是在香港以外成立为法团的公司。三、CEPA中“服务提供者”适用时的冲突及协调就性质而言，CEPA并非国际条约，因为缔结的双方都属于一个主权国家，故有学者认为其实际上就是一个国内经贸安排(注6).笔者认为，这种一国之内两个区域间的安排，规定的是两个区域间的关系，较之于一般国内法规定的一国之内个人之间或者个人与国家之间的关系，其在形式上更接近于条约(这里考虑的是形式而非实质之性质定位)，故其适用上应该用类似于条约适用的方法和原则。(注7)根据“条约必须遵守”原则，条约要优于国内法。相似的，区域间的CEPA也应该优于区域内的法律(具体来说就是内地法和香港法)。一方面，在CEPA的规定与内地法和香港法的规定不一致的情况下，适用CEPA的规定，另一方面，在CEPA没有规定的方面必须用内地法或香港法的适用来补充。而在涉及GATs与CEPA的关系时，依据CEPA主体文件的第4条以及GATs中关于区域经济一体化的规定来处理。在符合GATs经济一体化规定要求的框架内，CEPA与GATs不一致的规定仍然可以适用。(一)关于法人的范围的差异对于作为服务提供者的“法人”范围，CEPA完全采用了GATs的规定，而与相关国内法规定有重大差别。法人制度是近代民法的产物，是大陆法系的产物。其制度元素一方面来自于古代欧洲的宗教团体、自治城邦，这些团体可以作为财产法上的主体，享受权利承担义务，具有一定的人格;另一方面来自英国等资本主义国家创立的公司制度，公司股东对公司债务承担有限清偿责任，但却可以从公司获得无限利润，使团体财产与自然人财产彻底划清了界限，升华出真正独立的团体人格。尽管近代各国民法中的法人制度走向已有些不同，但这两个特点