VC、PE直接投资法律服务中的尽职调查(DueDiligence)和

VC、PE直接投资法律服务中的尽职调查（DueDiligence）和投资条款（TermSheet）概述徐晓庆律师北京盈科（上海）律师事务所合伙人OTC法律事务部主任、资本证券部副主任2012.10.03授课人介绍徐晓庆律师，北京盈科（上海）律师事务所合伙人，OTC法律事务部主任，资本证券部副主任。徐晓庆律师从业以来长期从事VC、PE的法律服务，曾为境内外多家VC和PE提供法律服务，并长期担任国内多家私募基金的管理合伙人和总经理，在股权投资领域有着丰富的经验。徐晓庆律师同时是国内OTC（场外交易市场）领域的专家，参与了多个场外交易市场的制度设计与构建，其承办的业务已覆盖了中小企业股份转让系统（即原中关村股权代办转让系统或称“新三板”）、天津股权交易所、上海股权托管交易平台、重庆股份转让中心、武汉股权托管交易中心和齐鲁股权交易所等几乎国内全部OTC市场。徐晓庆律师在IPO、私募债和投融资业务领域也具有丰富的法律实务经验。目录一、律师在VC、PE投资领域的作用概述二、尽职调查概述三、尽职调查清单和报告的内容及要点四、投资条款概述五、投资条款的分类及具体分析六、结语律师在VC、PE投资领域的作用概述律师在VC、PE投资领域的作用概述•首先，VC、PE成立的过程需要律师参与。VC、PE的审批、注册登记、资金募集、资产评估、外汇管理等方面的法律问题均需要律师的参与。•其次，VC、PE成立以后，寻求对外投资时，需要律师帮助其选择合适的投资对象，对拟投资目标企业进行全方位的尽职调查，制作相关的投资合同，切实保障投资方的合法权益。•最后，律师还需要参与制定VC、PE投资的退出方案，参与执行投资的退出业务。VC、PE的退出模式主要有回购、转让和上市三种，在投资方准备撤回资本时，各种退出模式的利弊权衡、具体退出模式的选择、退出过程中相关法律文件的起草、有关会议和谈判的出席等众多问题都离不开律师的参与。1(1)为投资者提供有价值的项目和投资机会；(2)代为进行项目考察；(3)对被投资者进行尽职调查。3作为投资方的律师，在企业获得投资并正常运营后，可以代表投资方进行投后管理，对企业的资产，尤其是企业的无形资产等进行监督，协调投资各方在项目运作中的关系。同时帮助投资方寻找合适的退出机会和退出渠道。2(1)审阅各方提交的项目材料；(2)参与投资计划的制定和投资谈判，起草投资协议；(3)协助双方完成注册或变更登记。VC、PE直接投资法律服务概述律师在VC、PE直接投资项目中的主要工作内容VC、PE直接投资中的尽职调查VC、PE直接投资中的尽职调查•尽职调查也叫审慎调查，译自英文“DueDiligence”，其原意是“适当的或应有的勤勉”。是指：由中介机构在目标公司的配合下，对目标公司的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核。•尽职调查是投融资活动中必须的前置性工作。•律师在VC、PE直投项目中的尽职调查是指：律师利用其专业知识对目标公司的主体资格、经营管理合法性、资产、债权债务、诉讼等情况进行书面及实地调查，透过法律视角对相关材料、信息进行甄别、分析，向投资人提示投资可行性及风险。•律师尽职调查的“左邻右舍”：审计机构（会计师事务所）、资产评估事务所、财务顾问方。律师尽职调查的原则律师尽职调查的原则•（一）全面原则（“广度”）（1）调查内容全面。（2）材料全面。•（二）透彻原则（“深度”）（1）书面调查与实地调查相结合。（2）就取得的第一手调查材料向第三方核实信息的真实性和准确性。•（三）区别对待原则（“差异化”）目标公司发展阶段不同、行业不同，律师尽职调查侧重不同。律师尽职调查的程序律师尽职调查的程序•（一）签订保密协议；起草尽职调查文件清单。•（二）经投资人确认，向目标公司提交清单。•（三）向目标公司收取文件资料，核对复印件和原件，做好资料清单，双方代表签字确认。•（四）对目标公司依尽职调查内容进行全方位的实地考察，并作详细的笔录，尽可能取得笔录对象及目标公司负责人员的书面确认。律师尽职调查的程序律师尽职调查的程序•（五）对所收材料及所作笔录进行研究、调查、向第三方验证，并向投资人作初步汇报。•（六）对于仍未厘清的事实或者还需深入了解的信息，起草《补充文件清单》要求目标公司提供材料，并继续实地考察、调查、验证，直至查明。•（七）对不能完全获悉的情况，要求目标公司作出声明和保证。•（八）对调查所知的全部情况、文件资料进行整理和分析、研究，并向投资人出具尽职调查报告，对发现的法律风险进行分析，提出应对方案。律师尽职调查清单律师尽职调查清单•尽调清单是律师提供给目标公司的指引性文件。要求：简单明了、可操作性强。•律师尽职调查清单的内容包括：（1）公司基本情况（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司、参股子公司和联营、合作企业的情况）；（2）股东文件；（3）重大资产（土地、房屋、主要固定资产和无形资产）；（4）生产经营和项目建设情况（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）；（5）财务状况及重大债权债务的情况（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）；律师尽职调查清单律师尽职调查清单•律师尽职调查清单的内容包括：（6）重大合同（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）；（7）劳动人事（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）；（8）税务情况（包括公司及附属公司的情况）；（9）环境保护（包括公司及附属公司的情况）；（10）安全生产（包括公司及附属公司的情况）；（11）产品质量（包括公司及附属公司的情况）；（12）诉讼、仲裁及行政处罚（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）。尽职调查中的“三图”尽职调查中的“三图”股权结构图组织结构图资产结构图股权结构图范例尽职调查中的“三图”组织结构图范例尽职调查中的“三图”资产结构图范例尽职调查中的“三图”目标公司的配合相关登记机关当地政府及各主管部门目标公司聘请的中介机构目标公司的债权人和债务人尽职调查的渠道和方法尽职调查的渠道和方法其他关系人尽职调查的结论与成果尽职调查的结论与成果——尽职调查报告•尽职调查的主要成果是尽职调查报告。•尽职调查报告的内容：（1）序言。写明承办本项目的由来、授权的取得和经办的大致情况。（2）报告出具的目的。（3）承办律师查证的文件。（4）本报告出具的前提。尽职调查的结论与成果尽职调查的结论与成果——尽职调查报告•尽职调查报告的内容：（5）尽职调查的基本内容。（可按清单顺序表述，针对各项问题单独出具意见）（6）承办律师的特别声明。（7）尽职调查报告的基准日期。（8）尽职调查报告的出具日期。（9）尽职调查的附件。尽职调查实例分析实例分析****律师事务所为A公司境内上市出具的初步尽职调查报告关于尽职调查的思考与探讨思考与探讨1.在尽职调查过程中，如何把握自身风险与客户对商业机会的需求之间的平衡？2.尽职调查中最关键也是最难以判断的因素是什么？3.尽职调查中各项方法的使用与度的把握。投资条款概述投资条款是投资公司与目标企业就未来的投资交易所达成的原则性约定。该约定是正式投资协议的主要组成部分。投资条款（TermSheet）投资条款的重要作用投资条款在投融资活动中的重要作用•在欧美成熟资本市场，签订投资条款是进行尽职调查和投资协议谈判的前置程序和基础。•如果投资方对尽职调查的结果感到满意，同时目标企业自签署条款清单之日起至投资交易正式执行的期间内未发生保证条款中规定的重大变化，投资方才会与目标企业签订正式的投资协议并投入资金。•投资界常说：拿到投资条款，对于吸引投资而言就基本上成功了一半。投资条款的要素投资条款的具体要素•投资金额。该条款界定投资者投资总金额，购买股数，以及该股份占稀释后总股数的比例。该条款还应指明投资人获得该等股份的方式（普通股、优先股、可转债）。•购买价格。该条款描述投资人购买每股股份的购买价格。•交割条件。投资人应根据投资人和被投资企业都能接受的投资协议进行标的股份的交割，除了由被投资企业原有股东作出的适当和通用的陈述、保证和承诺以外，还可能包括其他内容。•交割日期。交割日期指投资人通过必要的工商登记，正式成为被投资企业股东的日期。•一般条款、投资者权利条款和被投资企业约束性条款。•其它条款。投资条款中的一般条款投资条款中的一般条款•1、反稀释条款•2、肯定性条款和否定性条款•3、首先拒绝权•4、共同售股权•5、股权回购权•6、强制原有股东卖出股份的权利•7、创始人股东、管理层和主要员工对投资人的承诺•8、陈述和保证•9、对赌条款投资条款中的一般条款反稀释条款•反稀释条款：是一种用来确保原始投资人利益的协定，按照该协定，后来加入的投资者等额投资所拥有的权益不能超过这些原始投资人。•一项典型的反摊薄条款或反稀释条款是只有在未来出现约定的特定事项时方才成立，这些特定的事项可能必须经历一段时间，或是新增融资额达到了约定规模以及其他约定出现的事项。•例如，某个原始投资人拥有风险企业10000股原始股，购买价格为每股2元，一旦未来该企业以低于该购买价格发行新股时（比如说每股1元），原始投资人有权得到更多的股份，而且无需付费。该原始投资人所能获得的“免费”股份数量以其获得股份后每股平均价格下降至增发新股的价格水平为限。在本例中，该限度即为10000股。投资条款中的一般条款肯定性条款和否定性条款•肯定性条款是指被投资企业管理层在投资期内应该从事哪些行为的约定；否定性条款是指被投资企业管理层不能在投资期内从事哪些行为的约定。•肯定条款一般包括以下内容：（1）经营管理记录：被投资企业应给予投资人及其代表合适的渠道，令其能够接近企业职员和经营管理记录。（2）财务报表：公司及其管理层应该定期向风险投资人提交反映公司盈利和财务状况的财务报告。其中资产负债表、损益表和现金流量表须按年度、季度呈报，且年度报告须经注册会计师审核。（3）预算：被投资企业应准备年度预算，而且该预算须经董事会乃至投资人的同意。投资条款中的一般条款肯定性条款和否定性条款•肯定条款一般包括以下内容：（4）财产存续与保全：管理层要确保被投资企业持续经营，并拥有所经营企业所必须的各项条件及对公司财产的所有权，并确保其完好无损。（5）保险：被投资企业应购买足够的保险，防范企业核心资产及核心人员的流失。（6）债务偿付与税款支付：被投资企业应按正常要求支付其到期债务与应缴税款。（7）遵守法律与协议：被投资企业须遵守所有适用于自身的法律，并履行有关协议所规定的义务。投资条款中的一般条款肯定性条款和否定性条款•肯定条款一般包括以下内容：（8）诉讼与其他公告：投资人应当被告知任何与被投资企业相关的诉讼，主要协定的未履行情况，以及其他任何可能对被投资企业的营运造成不利影响的事项。（9）知识产权保护：被投资企业须采取合理措施，保护其专利权、商业秘密和版权，这些措施包括公司雇员之间的保密协定或非竞争协定。（10）资金使用：被投资企业必须按约定用途使用股权投资人所提供的资金。投资条款中的一般条款首先拒绝权和共同售股权•首先拒绝权：在被投资企业IPO前，如果原有股东向第三方转让股份，在同等条件下，当前投资者有权禁止该等交易的发生，并行使优先购买的权利。•共同售股权：在被投资企业IPO前，如果原有股东向第三方转让股份，当前投资者有权按照拟售股股东与第三方达成的价格与协议，参与此项交易，按目前原有股东和当前投资者在被投资企业中持有的股份比例，向第三方转让股份。•当前投资者的优先购买权和共同售股权，实质上是通过对被投资企业原有股东转让股份设定限制来确保原有股东对被投资企业的长期投入和履行承诺，避免不理想和不必要的股东进入，从而使原有股东和投资者具有承担相同风险和收益的条件。投资条款中的一般条款股权回购权和强制原有股东卖出股份的权利•股权回购权：如果被投资企业在一个约定的期限内没有上市，被投资企业应该以某个约定的价格回购投资人所持有的全部或部分股份。投资人可以在约定的期限届满后，随时行使该项权利。如果条款设定该权利由投资人提出，称为PutOption，如条款设定该权利由被投