中华全国律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引（张照东修订

1中华全国律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引（张照东修订送审稿）目录第一章总则第二章提供法律咨询第三章接受案件委托第四章参与劳动仲裁第五章参与劳动诉讼第六章参与劳动调解第七章担任劳动法律顾问第八章附则2第一章总则第一条为指导律师提供劳动法律服务，规范律师执业行为，防范执业风险，保障律师依法履行职责，提高律师办理劳动法律事务的质量和效率，维护委托人的合法权益，中华全国律师协会特制定本指引。第二条本指引根据劳动法律政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定，不具有强制性。第三条本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件的代理服务与担任劳动法律事务顾问等非诉服务。本指引所称的劳动争议案件包括以下类型:（一）因是否存在事实劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞职和辞退、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他争议。对于非法用工单位伤亡人员的赔偿，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。第四条律师办理劳动争议案件，应注重和解及调解工作。第五条律师办理劳动争议，尤其是群体性劳动争议案件，应当严守执业纪律和职业道德，避免激化社会矛盾，不得教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为，尽力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。第六条律师办理劳动法律事务，应按照执业规范提供服务，注意加强自我保护，尽量降低执业风险。第七条律师办理劳动法律事务，应充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性，应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化，注意到不同层级的规定之间的冲突、新旧法律之间的衔接，注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议，注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位（合并简称“用人单位”，下同）以及劳动者的3不同要求，并结合个案的事实，作出正确的判断。第八条律师办理劳动争议案件，应在了解案情的前提下结合相关规定进行分析定性，应客观分析案件可能涉及的事实及法律风险，对可能出现的仲裁或诉讼风险应进行提示，不得做出不实承诺。第九条律师办理劳动法律事务，在接受当事人咨询或者委托之前，应当查明争议各方当事人的主体状况，根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的，应当予以拒绝接受委托并说明原因。律师应注意,同一事务所的律师不得在同一劳动法律事务中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在劳动仲裁或诉讼案件中接受本所单位客户的员工的委托。第二章提供法律咨询第一节一般规定第十条律师接待当事人咨询，应当了解案情概况，并要求当事人提供相关书面材料。需要收取咨询费用的，应提前告知收费标准。第十一条律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的，应慎重对待，正确引导，并应对咨询过程制作谈话笔录。群体性劳动案件是指劳动者一方当事人众多（十人以上）、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼，或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。敏感性劳动案件是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益，容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。包括：（一）涉及国家安全的案件；（二）群众反映强烈、影响大的案件；（三）涉及政治、经济体制变革、影响深远的案件；（四）易于引发党群干群关系的案件，如因企业关停并转、职工下岗安臵、军转干部和复员退伍军人再就业、拖欠工程款而引发纠纷的；（五）领导机关执办的重大案件。第十二条律师对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷案件及有可能出现过激行为的当事人应提示过激行为可能带来法律风险，做好疏导工作，并通报有关部门以便取得协助。如代理群体性案件、重大敏感性案件案件，应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定向律师协会或司法行政管理机关报告。4第十三条律师提供劳动争议案件的咨询时，可结合当事人的请求事项，从以下方面了解相关案件情况：（一）用人单位的基本情况（包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业）；（二）劳动者的基本情况（包括但不限于身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社保缴交情况）；（三）发生劳动争议的具体内容及请求事项；（四）劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况；（五）劳动争议已经过的程序（包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序）；（六）与劳动争议请求事项有关的证据情况；（七）其它与当事人请求事项有关的情况。当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁诉讼程序的，律师应要求其提供相应的法律文书，以便详细了解争议事项有关内容。第十四条当事人咨询事项涉及经济补偿和赔偿金问题，律师应当严格区分经济补偿和赔偿金，并注意区分通过仲裁诉讼途径主张的赔偿金和由人力资源和社会保障行政部门责令支付的赔偿金。当事人咨询事项涉及用工伤亡赔偿的，律师应当根据是否为合法用工，注意区分工伤保险待遇与非法用工单位伤亡人员的赔偿。第二节为劳动者提供法律咨询第十五条律师为劳动者提供咨询时，应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据，如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴交记录、考勤表、其他劳动者证言等。第十六条律师为劳动者提供咨询时，应当审查劳动者的仲裁请求是否超过仲裁申请时效。对于超过仲裁时效的案件，应当进行风险提示，并建议通过劳动监察等其他合法途径解决。第十七条对于用人单位存在的违法行为，律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决，也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。第十八条下列纠纷不属于劳动争议案件，律师应建议当事人通过其他途径解决：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议，建议其通过行政复议、5行政诉讼寻求救济；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议，建议其向主管部门反映；（三）劳动者与用人单位因住房公积金缴交问题的争议，建议其申请住房公积金管理中心责令限期缴交；（四）申请工伤认定的，建议受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出申请；对于不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，建议劳动者依法申请行政复议或者提起行政诉讼；（五）劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议，提示当事人在法定期限内向上一级鉴定机构重新鉴定；（六）家庭或者个人与家政服务人员之间的争议，建议当事人通过民事诉讼解决；（七）农村承包经营户与受雇人之间的争议，建议当事人通过民事诉讼解决；（八）其他不属于劳动争议的情形，建议当事人向有权机构寻求救济。律师应当注意，有的地方并不将用人单位欠缴社会保险费的争议作为劳动争议案件处理，劳动争议仲裁机构及法院均不予受理该类案件。有的地方则受理用人单位未办理社会保险的案件，但是对缴费数额不足的不予受理。对于这类争议，建议当事人申请社会保险费征缴机构责令缴交。第三节为用人单位提供法律咨询第十九条律师为用人单位提供法律咨询，应当全面了解用人单位是否存在的违反法律、法规的行为，向用人单位充分提示可能存在的法律风险。在用人单位存在违法行为的情况下，律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷，以避免仲裁诉讼所带来的法律风险。同时应当建议用人单位完善制度，纠正违法措施，依法用工。第二十条律师为用人单位提供咨询时，应当结合用人单位的具体情况，综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应，向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。第二十一条律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局等原则。律师应当提示用人单位积极参与劳动仲裁诉讼的意义。律师应当注意,有的地方对一裁终局的案件范围有更详细或变通的规定。6第三章接受案件委托第二十二条律师事务所在接受劳动争议案件委托时，应当审查以下事项：（一）委托人是否符合劳动法律法规规章规定的用人单位或劳动者的主体资格。律师应当特别注意，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，不论劳动仲裁或者民事诉讼，均应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。（二）劳动仲裁或诉讼参加人是否符合劳动法律法规规章规定的条件。在一般情况下，劳动争议仲裁机构和人民法院认定的劳动仲裁或诉讼参加人包括：1．用人单位、用工单位和劳动者；2．自行申请或被劳动争议仲裁机构或法院通知参加仲裁或诉讼的，与劳动争议处理结果有利害关系的第三人；3．丧失或者部分丧失民事行为能力劳动者的法定代理人；4．无法定代理人的，由劳动争议仲裁机构或法院为其指定代理人；5．劳动者死亡的，其近亲属或者代理人；6．当事人的委托代理人；7．因履行集体合同发生劳动争议的工会或劳动者代表；8．劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，劳动者推举的代表人；9．用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，其清算组、出资人、开办单位或主管部门；10．劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法申请劳动仲裁或者起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。11．用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。12.劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而申请劳动仲裁或者起诉，以派遣单位为被申请人或被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被申请人或共同被告。13.其它法律法规规定的劳动仲裁或诉讼参加人。（三）委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。（四）委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。需注意的是，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受一年限制；审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。（五）委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及陈述事实的基本证据。7（六）委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。（七）委托人为劳动者时，应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全，或是否需要申请劳动能力等鉴定，如需要，应当告知委托人；（八）委托人要求支付工伤待遇的，是否持有已生效的工伤认定结论。律师应当注意，有的地方规定，用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供人力资源和社会保障行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁机构应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：1．用人单位对构成工伤并无异议的；2．非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。第二十三条律师事务所决定接受劳动争议案件委托的，委托人为劳动者的，应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书，并告知相关风险。如属于集体劳动争议仲裁的，应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认，并对授权权限进行明确的约定，而不应当仅让劳动者代表在授权委托书上代表全体委托人签名。第二十四条律师决定接受当事人委托时，应当向委托人告知的内容，包括但不限于以下情况：（一）劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况；（二）举证责任的分配以及举证不能的法律后果；（三）对于一裁终局的仲裁裁决，用人单位不服的，可以在三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院