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1医疗服务执法监督刑事责任追究案例评析近年来，社会上不时发生“非法行医”致人死亡案件，各级政府部门和检察机关明显加大了对医疗服务执法监督刑事责任追究的力度。据统计，仅2007年1月至2008年9月，全国检察机关查办卫生系统渎职侵权案件199人，其中其中玩忽职守罪105人；滥用职权罪19人。2009年全国检察机关查办卫生系统渎职侵权案件105人，其中其中玩忽职守罪65人；滥用职权罪19人；非法搜查罪4人；受贿罪4人；传染病防控失职罪2人。综合分析所查办的卫生系统渎职侵权犯罪主要有以下特点：发生在履职过程中；涉及犯罪罪名较为集中，其中前三位是：玩忽职守罪、滥用职权罪、非法搜查罪；基层卫生监督主管负责人涉及渎职犯罪较多；刑事问责呈上升趋势。形势如此严峻，卫生监督人员必须认真学习和了解在医疗服务执法监督（乃至全部卫生监督）工作中涉及刑事犯罪的相关犯罪构成及重点问题辩析，认真分析涉案案例，把握问责抗辩重点，吸取问责经验教训，努力依法做好医疗服务监督，确保卫生监督事业有序发展和人民群众生命健康安全。本文试图对医疗服务执法监督刑事责任追究最常见涉案罪名（滥用职权罪、玩忽职守罪、非法搜查罪）的犯罪构成、证据要求、抗辩关键点及涉案案例予以辨析，以期能探索医疗服务监督面对刑事责任追究的基本抗辩切入点和医疗服务监督面对刑事责任追究所应吸取的经验与教训，以诫后事后人！第一章医疗服务执法监督涉嫌渎职侵权犯罪常见罪名界定及辩析要点一、渎职罪2是指国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，妨害国家机关正常活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。（一）滥用职权罪犯罪构成《刑法》第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，司法实践中对本罪的认定和处罚，应注意下列问题：1.本罪主体为国家机关工作人员。根据刑法第93条第1款的规定，国家机关工作人员，是指在国家机关即在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。另外，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》下列人员视为国家机关工作人员，也可成为本罪的主体：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员。（4）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。2.行为人具有滥用职权的行为是构成本罪的关键。此处应注意两点。（1）滥用职权的本质是违法行使国家机关所赋予的职权；（2）滥用职权的表现主要有两种：一是行为人超越职权，擅自决定、处理其无权决定、处理的事项，如基层卫生行政部门领导擅自同意无证行医者缴纳管理费后继续开展诊疗活动等；二是违反规定处理公务，即行为人在其职权范围内不按规定的程序、方式、方法等行使职权，而是随心所欲地决定或者处理公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。3.本罪为故意犯罪，行为人必须明知自己的行为超越了职权或者违反了有关规定而故意为之，方能构成本罪。34.本罪属于结果犯，须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；（2）导致10人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。5.犯本罪的，分别下列情形处罚；（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。（二）玩忽职守罪犯罪构成4《刑法》第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。司法实践中认定本罪，应注意下列问题：1.本罪主体也是国家机关工作人员，其主体范围与滥用职权罪相同。2.构成本罪的关键是行为人须有玩忽职守的行为。此处应注意两点：（1）玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责；（2）玩忽职守的具体表现有二：其一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守，其二，不认真履行职责。与前一种情况不同的是，此种情况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不尽职尽责，草率行事。这是本罪与滥用职权罪区别之关键。3.本罪为过失犯罪，行为人必须是应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才能构成犯罪。这也是本罪与滥用职权罪的重要区别。4.本罪也是结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，方能构成。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），玩忽职守具有下列情形之一的，应予以追究：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；（2）导致20人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者5直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。5.犯本罪的，分别下列情形处罚：（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。（三）渎职罪重点问题解析1.犯罪主体《刑法》第九十三条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》（高检发释字〔2006〕2号）：“（三）本规定中的‘国家机关工作人员’，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编6制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”因此，不论卫生监督人员是否已按照（参照）公务员法管理或登记，还是事业单位工作人员，因其从事的卫生行政执法活动具有代表国家从事公务的性质，均可成为滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体。2.法定职责渎职行为的实施，必须和行为人执行的职责有直接联系，这是渎职犯罪的一个典型特征。可见，是否为行为人法定职责属渎职行为认定之关键。①应尽之责《卫生部关于卫生监督体制改革实施的若干意见》（卫办发[2001]112号）明确规定了卫生监督机构主要职责：“卫生监督所（局）在同级卫生行政部门领导下和上级卫生监督执行机构的指导下，依法在公共卫生、医疗保健等领域，包括健康相关产品、卫生机构（包括医疗、预防保健和采供血机构等）和卫生专业人员执业许可，开展综合性卫生监督执法工作。履行下列职责：（一）组织拟定卫生监督执法工作计划，并进行实施。（二）负责卫生许可和执业许可的申请受理、初审、上报和批准后证书发放的具体工作。（三）组织卫生监督执法检查，定期上报抽检结果。（四）协助卫生行政部门定期向社会通报卫生监督结果。（五）对卫生污染、中毒事故等重大、突发事件等进行调查取证，采取必要的控制措施，提出处理意见。（六）组织现场监督检测、采样工作。（七）负责卫生监督信息的收集、整理、分析和报告。（八）负责对卫生监督员法律知识和业务的培训工作。（九）负责对卫生监督执法的投诉、举报的受理和查处工作。（十）开展卫生法律法规知识的宣传教育和咨询。（十一）对新建、扩建、改建工程的选址、设计进行卫生审查和竣工验收。（十二）承担卫生行政部门交付的其他任务。7《关于卫生监督体系建设的若干规定》（卫生部令第39号2004年12月9日）第二十二条设区的市、县级卫生监督机构负责辖区内日常卫生监督工作，主要职责为：（一）卫生行政许可1.承办食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂卫生条件的卫生行政许可；2.承办公共场所卫生条件的卫生行政许可；3.承办供水单位卫生条件的卫生行政许可；4.卫生行政部门交办的其它行政许可事项。（二）公共卫生监督1.对食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂的卫生条件、卫生防护设施、生产经营活动及直接从事食品生产经营活动人员的健康管理进行卫生监督检查，查处违法行为；2.对化妆品、消毒产品、生活饮用水、涉及饮用水卫生安全产品及其