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来自中国最大的资料库下载新公司法与律师服务新空间主讲人：徐永前律师北京市大成律师事务所来自中国最大的资料库下载主要内容一、公司法改革与公司治理二、强化公司自治与公司章程制定三、鼓励投资并购与国有经济战略性调整四、鼓励自主创新与经济结构战略性调整五、关注诉讼救济与公司律师作用六、新《企业破产法》与律师实务这就是为什么来自中国最大的资料库下载一、公司法改革与公司治理市场经济条件下企业做强做大的一般规律良好的公司治理机制是企业做强做大的根本保证来自中国最大的资料库下载公司治理机制内涵•公司法人治理结构（激励制约协调一致、分权制衡的基础制度安排）•外部治理市场体系（六大市场）•法律法规体系（以《公司法》为核心）来自中国最大的资料库下载新公司法的价值取向——一个强化两个鼓励三个关注1）强化公司自治2）鼓励投资(改制)并购3）鼓励自主(技术)创新4）关注利益主体和相关者和谐发展5）关注主体法律适用的统一性6）关注可诉性来自）强化公司自治•按照私法自治原则，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司更多的意思自治。例如，表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等，均由公司章程确定。•第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。来自中国最大的资料库下载“同股同权同利”变化情形——分红表决权剩余财产分配•1、有限公司分红权可自由约定。表决权可自由约定。《公司法》第43条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”剩余财产分配不能自由约定。新《公司法》第187条第2款：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”•2、股份公司（可自由约定）新《公司法》第167条第4款：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”（不能自由约定）新《公司法》第104条第1款：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”（不能自由约定）新《公司法》第187条第2款（同上）。来自中国最大的资料库下载强化公司自治•第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。•公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。来自）鼓励投资（改制）并购——顺应加快进行国有经济战略性调整的步伐•党的十六大报告指出，要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。•第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。•第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。来自中国最大的资料库下载股权出资和债权出资——越来越普遍的出资形式•第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。•尤其在企业改制、资产重组，包括上市公司组建的过程中，以股权和债权的置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式，在商业银行改革和资产重组过程中所实行的“债转股”，也是债权出资的一种特殊形式。来自）鼓励自主（技术）创新——顺应加快进行经济结构战略性调整的步伐•第二十七条第三款：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。来自）关注利益主体和相关者和谐发展•原公司法寻求的价值主要是一种债权人利益的保护。一定程度上忽略了投资者的利益和需求。•新公司法出资方式的扩大强化了公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人。•“法人格否定制度”的设立从事后救济的角度保护债权人的利益。来自）关注主体法律适用的统一性——在公司法之前有三部外资企业法和《全民所有制工业企业法》，在公司法体系之外独来独往了二十多年。引发的问题是法律之间的冲突和矛盾。•第二百一十八条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。•对国有大中型企业进行规范的公司制改革，建立现代企业制度；股份制是公有制的主要实现形式来自中国最大的资料库下载市场主体法律体系•公司法•合伙企业法•独资企业法•合作社法•破产法来自）关注可诉性•规定了解决公司僵局的司法途径。针对当前一些公司经营过程中陷入僵局，通过协商解决不成，又没有其他救济手段的状况，这次修改专门增加一条规定：公司因经营管理发生严重困难，继续存续会使股东遭受重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司（第183条）。来自中国最大的资料库下载关注可诉性•第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。•第一百五十三条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。来自中国最大的资料库下载二、强化公司自治与公司章程制定•公司章程，被形象地称为“公司宪法”，它是对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力的自律性文件，是公司设立运行的依据,公司章程对公司及股东来说是最为重要的法律文件。公司章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。如果只是简单照抄照搬公司法的规定，公司章程就失去了应有的价值和存在的必要性。•2006年是公司章程的全面修订年。新公司法为鼓励公司自治，允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。目前许多公司章程都是以93年《公司法》为蓝本制定的，而新公司法彻底修改了原公司法的许多制度设计，因此公司章程全面修订已经成为每家公司面临的一项紧迫任务。来自中国最大的资料库下载新公司法与公司章程的关系公司法确立的是一般规则或原则，是对所有公司都适用的规定，而由于各个公司自身存在独特性，这就要由公司章程对公司法所确立的一般规则或原则加以细化，使其具体化。因此，在一定程度上，公司法与公司章程之间体现了哲学上普遍性与特殊性的关系。第一，公司章程的规定是对公司法规定的细化。例如，《公司法》第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。来自中国最大的资料库下载新公司法与公司章程的关系第二，公司章程的内容是对公司法规定的补充。补充不同于细化：前者是指某事项已有公司法的相关规定，公司章程也对该事项进行了规定，其所规定的内容是与公司法的规定平行、并列的；而后者是指公司法没有与之并列的规定，仅仅把内容的制定权授予了公司章程。区分补充性规定和细化性规定的意义在于其适用方式不同：对于某一事项来说，前者如果对公司法规定的补充合乎法律规定，适用时还须综合公司法与公司章程，方能考察其全貌和遵守规定；而后者如果对公司法规定的细化合乎法律规定，适用时只需考量公司章程的规定即可，因为公司章程已吸收公司法的该项规定。来自中国最大的资料库下载新公司法与公司章程的关系第三，公司章程的内容是对公司法规定的替代，它排除了公司法规定的适用。第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。公司法通过赋予公司章程这种排除权，给予了章程更大的自主权，也扩充了公司自治的空间，因此，这种规定实则是赋予当事人意思自治理念的体现。来自中国最大的资料库下载公司章程的类型•1、有限责任公司章程的制定•2、一人有限公司章程的制定：设董事会的一人有限公司、设执行董事的一人有限公司3、国有独资公司章程的制定•4、股份有限公司章程的制定：一般股份有限公司、上市公司•5、中外合资企业章程的制定•6、外商独资企业章程的制定•7、企业集团章程的制定来自中国最大的资料库下载三、鼓励投资并购与国有经济战略性调整•国有经济布局和结构调整的最基本手段•国有企业改制并购的法律政策框架•改制并购模式与政策法规适用•国资委的五字经：退、管、改、治、监来自中国最大的资料库下载国有经济布局和结构调整的最基本手段•改制是国有经济布局和结构调整的最基本手段•改制是股权、资产、债务、业务、人员、机构等六个重组的过程。股权结构的变化主要通过并购得以实现。来自中国最大的资料库下载国有企业改制并购的法律政策框架以十五大特别是十五届四中全会以来的国家大政方针为指导，以《公司法》为基本法，涵盖《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号，以下简称《暂行条例》）、《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号，以下简称96号文）、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发〔2005〕60号，以下简称60号文）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称3号令）、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的通知（国经贸企改〔2002〕859号，以下简称859号文）、《关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知》（国资发分配〔2005〕250号，以下简称250号文）等法律、法规和规章在内的相对完善的体系。来自中国最大的资料库下载改制并购模式与政策法规适用•企业整体改制同时引入战略投资者•企业主辅分离主业改制和境内外上市或引入外资•企业主辅分离辅业改制分流•前两种模式的改制应严格按照96号文和