浅析我国网络服务商的避风港规则

第12卷第2期北京邮电大学学报(社会科学服)VoL12,No.22010年4月lournalofBeijingUniversityofPostsandTelecommunications(SocialSciencesEdition)Apr.2010·互联网治理与法律·浅析我国网络服务商的避风港规则安辉(北京邮电大学人文学院，北京100876)摘要:避风港规则作为网络服务商侵权责任的免责条款，在平衡网络服务商与版权人的利益方面发挥着重要作用，但在司法实践中却存在诸如如何正确理解避风港规则的法律性质，如何区分避风港规则中的明知或应知网络服务商是否具有主动审查义务以及如何理解通知删除程序等法律问题。文章拟借助法律规范的诠释和司法适用的审视，对上述问题进行剖析。关键词:避风港;明知应知;通知删除;审查义务中图分类号D922.64文献标识码A文章编号1008-7729(2010)02-0018-0而一、避风港规则的法律性质目前世界各国普遍借鉴的避风港规则是指网络服务商只有在实际知道或者应当知道用户的侵权活动，却没有及时采取诸如移除侵权内容或断开链接等措施，以制止侵权后果得以继续扩大时才可能构成间接侵权。我国的《信息网络传播权保护条例~(以下称《条例~)对此也做出了详细的规定。避风港规则的法律性质是指:避风港规则是免责条款还是归责条款。结合国内外的相关立法，可以得知，避风港规则的法律性质应为免责条款，即网络服务商的行为即使构成了侵权，其仍可以在特定条件下免责。它仅仅为网络服务商免责提供了新的抗辩理由，而对于网络服务商版权责任的最终确定仍需要版权人证明网络服务商的行为符合传统版权法侵权的构成要件。也就是说，避风港没有规定网络服务商的何种行为会构成版权责任，而只是涉及网络服务商的何种行为可以逃避法律责任，但是即使网络服务商无法满足避风港规则的要求，也并不意味着它一定会承担侵权责任，网络服务商仍旧可以借助合理使用、时效和实质性非侵权用途等抗辩事由来逃避法律责任。鉴于避风港规则是免责条款，因此在适用避风港规则时应坚持以下的逻辑顺序:首先版权人根据版权侵权规则证明网络服务商的行为构成侵权;而后由网络服务商自己证明其符合避风港规则的要求，证明自己不构成侵权;最后由版权人举证证明网络服务商不符合避风港要求，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知的情形。二、明知或应知的判断标准网络服务商侵权责任的认定以过错为归责原则，因此如何界定网络服务商的主观过错成为义键问题。关于过错的本质，学界有两种主张，即主观过错说和客观过错说。主观过错说的核心要义是:过错是指行为人的主观方面，因而应把过错与行为的违法性区别开来。客观过错说的核心要义是:过错和不法行为是彼此不可分离的，因而将二者结合为一个责任要件过错是客观的，即过错主要不收稿日期:2009-12-26作者简介:安辉(1987一)，男，河南开封人，北京邮电大学人文学院民商法2008级硕士研究生。.18.安辉:浅析我国网络服务商的避风港规则是加害人的主观心理状态，而是加害人的行为的违法性质。二者各有可取之处，但都有其局限性。笔者认为应该综合考虑相关方面的因素来界定过错的本质。过错是一种主观的东西，是行为人的可归责的心理状态，同时行为人的过错往往通过一定的行为反映出来，我们可以通过外在的客观行为来判断行为人有无过错或过错的大小、种类。行为人的过错只有外化为违法行为，才具有法律上的意义。因此，可以得出以下结论:过错是违法行为的心理基础和内在驱动力，违法行为是过错的外在表现;有违法行为不一定是基于过错，存在过错也不必然导致违法行为。在网络环境下，虽然网络服务商的侵权行为在表现形式上与传统的过错侵权行为略有不同，但是其侵权行为的本质却是一样的:都是在没有法律的许可的情况下，过错侵害他人依法享有的民事权益的行为。因此主观过错也即成为判断网络服务商承担侵权责任的关键，我国《条例》第二十二条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的，是要求网络服务尚提供服务时没有主观过锚，也就是出于善意。该条文的用语是不知道与没有合理的理由应当知道而在第二1-三条明确指出，搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。用语为明知或应知。这里的不知道应理解为不明知没有合理理由应当知道是增加了限定语应当知道其与不应知同义。因此，认定网络服务商的过错的关键是如何理解明知或应知。明知或应知作为避风港规则的判断标准，以此用来判断网络服务商对互联网上的侵权信息或活动是否明知以及在获得有关事实情况之后是否可以看出明显侵权行为的存在。这里的明知应该理解为服务商已经确实知道，即在主观上实际意识到侵权行为的存在，在司法实践中明知的认定标准至少可以通过收到权利人确有证据的警告或有效通知书来认定，有关明知的诉讼证据多体现为被告对自己主观意思的表述，如知道侵权内容。相比之下，判断应知状态却要复杂得多。应知指的是在网络服务商所提供的内容属于侵权作品这个客观情况非常明显的情况下，网络服务商作为一个理性人应该知晓而没有知晓的情形。这也就类似于美国法上的红旗标准。红旗标准作为避风港规则例外的判断标准，是指当侵权事实像一面鲜亮的红旗在被告面前公然飘扬，并且一般理性人都可以显而易见一日了然而被告却仍视而不见。应知包含两层含义;一是网络服务商从相关的事实和情况中能够判断出他人侵权行为的存在;二是在网络中存在能够从中明显推出他人侵权行为的事实或情况存在;鉴于此，判断红旗标准必须综合考虑主客观两方面因素，通过考察网络服务商对有关信息和事实的知悉状态来判断网络服务商是否知悉了红旗的存在，根据客观标准来判断相关事实和信息是否能够构成红旗即网络服务商是否看出侵权行为明显存在要依据一般人在相同情况下是否可以认识到侵权行为的明显存在为标准。换句话说红旗的存在必须达到不需要网络服务商主动进行调查，仅仅通过一般人的合理分析就可以确定侵权信息存在的程度。通过以上论证并结合《条例》中避风港规则的相关条文，可以得出在以下几种情况下网络服务商不免责(1)网络服务商如果对所传输的信息进行了积极的控制或影响(例如编辑和修改等)，那么就表明他本身对该信息的内容是明知的(2)网络服务商应该按照法律规定的方式来处理侵权性信息，不得违反其法定的立务(如及时履行通知-删除程序)j(3)网络服务商如果已知侵权信息的存在，那么就应该采取措施进行处理，而不能听之任之，放任损害结果的发生或者导致损害结果的扩大;(4)网路服务商在有偿和元偿的情况下所应承担的义务不同，如果网络服务商提供的是收费服务，那么就应该承担更高的注意义务O同时，明知和应知的判断标准还需要在司法实践中加以澄清。在民事侵权案件中，明知或者应知的判断标准通常是理性人这是一个根据司法经验和生活实践的总结而虚拟出来的标准，但是数字技术相对来说还比较新颖，各种服务模式还在不断的创新之中，因此何为明知或者应知还需要经验的积累。在涉及网络服务提供者的过错判断上，司法实务中需要做的是:遵循上述准则，结合案件的具体情况。十·大H吕片公司诉雅虎案的判决很好地证明了以七的观点，法院认为既然原告已经向被告发.19.北京邮电大学学报(社会科学版)2010军第2期函告知其侵权事实的存在、含有涉案歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同H才提供了涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，被告作为专业的网路存储空间服务提供商，必然意识到这些歌曲可能是侵权作品，而且根据原告的通知，被告应知其网站音乐搜索引擎服务产生的搜索结果中含有侵犯原告录音制作者权的内容，由于被告懈怠于行使删除与涉案歌由有关的其他侵权链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于在如|晓他人直接侵权行为的情况下，为其提供了实质性帮助的间接侵权行为，应当承担相应的侵权责任。三、通知删除程序《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的通知删除简便程序。其规定的通知删除程序包括三个方面:一是网络服务商收到版权人合格的通知后，必须立即断链或删除被侵权内容，同时将该侵权通知转送给上载该内容的网络用户;二是如果网络用户向网络服务商发出反通知，主张其并未侵权并要求恢复被删除或断开的内容，网络服务商即可恢复该内容;三是在网络服务商根据反通知恢复了被删除的内容后，权利人不能再向网络服务商发出要求其删除同样内容的通知，只能通过司法程序来解决。通知删除程序很好地平衡了网络服务商、网络用户和版权人三方之间的平衡，而通知和反通知程序不但为版权人提供了尽快制止网络侵权材料之快捷且异常廉价的救济途径，而且也为普通网络用户申辩和恢复合法信息提供了机会防止版权人槛用侵权通知，防止网络服务商过度删除合法信息，有效维护了消费者的合法权益和通信自由O但是在司法实践中却存在以下几个方面的问题。1.权利人的通知是否是证明网络服务商知晓其侵权内容的唯一途径在这里首先需要澄清在我国目前的司法实践中，→些法院对通知-删除程序的认识存在的误区。这突出表现在法院在认定网络服务向侵权成立的依据时俨，要求权利人出示曾向网络服务商发出过通知的证据。该认识是没有法律依据的。通知1-删除程序的目的在于解决认定网络服务商主观过锚的问题。法律将网络服务商收到符合法定要件的通知书作为认定其知晓侵权内容的依据，而网络服务商也当然可以信赖通知内容的真实性。如果网络服务商明知侵权内容，比方说自己将侵权内容放置在服务器传播，权利人根本无须向其发出通知就可以起诉其侵权。即使权利人向网络服务商发出了通知，而网络服务商也据此删除了相关的侵权信息，由于其主观上明知故犯仍应承担侵权责任。因此，权利人的通知，只是证明网络服务商知晓其侵权内容的一种途径，而非唯一途径。2.何为合格的通知权利人的侵权通知是用来证明网络服务商知道侵权行为发生的重要途径。在网络服务商事先不知l侵权行为发生的情况下，其接到权利人通知后是否删除侵权信息决定了网络服务商能否适用避风港原则。因此何为合格的通知，是司法实践中的一个需要探讨的问题。《条例》第14条明确规定了权利人通知书应当包含的内容:权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;构成侵权的初步证明材料。该条对何为构成侵权的初步证明材料没有详细的规定，但依据证据法的原理，所谓初步证据是指原告提出的证据己经足够充分，使得举证责任转移至被告未提供反驳证据。由此可见，版权人为了发出侵权通知，却不得不准备相当于诉讼程度的证据材料，包括权属证据和侵权证据。由于许多网络服务商所涉及的侵权文件数量庞大，对此一一举证会进一步加|重版权人负担。不仅如此，举iiE过程所必然产生的费用增加和|时间拖延，使得避风港作为解决网络纠纷便捷通道的意义丧失殆尽。除此之外，在司法实践中，法院对其他款项的认识也存在争议。'-f.一大吕片公司诉雅虎案和泛亚诉百度案两个案例很好地体现f-'二述问题。十一大唱片公司诉雅虎案中权利人的通知li~列举了34名演唱者以及48张专辑的名称，提供了l36首歌曲的具体URL地址各一个作为示例，要求删除与l二述演唱者和专辑有关的所有侵权链接。而雅虎虽然根据通知书中提供的URL地址断开了指向网址的链接，{同对于没有附具体URL地址的歌.20.安辉:浅析我国网络服务商的避风潜规则曲，却没有断开链接。尽管唱片公司多次致函雅虎，告知其不仅要删除通知书中提供的URL地址，还应删除涉及该通知所提及的全部歌由的所有链接结果。但雅虎却坚持认为其只有删除通知书中明确列明的URL地址的义务。最后法院的判决指出:既然原告已经向被告发函告知其侵权事实的存在、含有涉案歌由的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，被告作为专业的网路存储空间服务提供商，必然意识到这些歌曲可能是侵权作品，而且根据原告的通知，被告应知其网站音乐搜索'引擎服务产生的搜索结果中含有侵犯原告录音制作者权的内容，由于被告懈怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过锚