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-1-2014年刑法攻略柏浪涛笔记▼刑法论：刑法概说，刑法解释，刑法基本原则，刑法的效力▼总论行为主体危害行为客观要件危害结果因果关系正当防卫客观阻却事由紧急避险被害人承诺犯罪故意主观要件犯罪过失无罪过事件事实认识错误责任年龄主要阻却事由责任能力违法可能性认识期待可能性犯罪既遂犯罪未遂犯罪形态犯罪中止犯罪预备共同犯罪共同行为共同故意理论分论（正犯、共犯）法定分类（主犯，从犯，胁从犯）特殊问题（共犯与身份犯，共犯与认识错误，共犯与犯罪形态）罪数行为单数行为复数数罪犯罪论成立条件-2-▼刑罚论：1、刑罚论体系：主刑，附加刑2、刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑3、刑罚的执行与消灭：减刑，假释，追诉时效，赦免▼分论侵犯个人法益人身犯罪：生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利财产犯罪：夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪支付型：诈骗罪，敲诈勒索罪侵占型：侵占罪，职务侵占罪挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪毁弃型：故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪侵犯社会法益：危害公共安全罪、破坏经济秩序罪、妨害社会管理罪侵犯国家法益：侵害国家职能犯罪：贪污受贿罪，渎职犯罪危害国家存立犯罪：危害国家安全罪，危害国防利益罪，军人违反职责罪第一讲刑法论▼刑法＝犯罪＋刑罚（如何定罪，量刑）▼刑法机能：法益保护、人权保障、规制功能（行为规范，裁判规范）。▼刑法渊源（表现形式）：刑法典（包括8个修正案）、单行刑法（1个）、附属刑法（非刑事法律中的罪行规范）。▼刑法解释效力：立法解释、司法解释、学理解释(由高至低排)▼刑法解释态度：主观解释(司考采用)、客观解释▼刑法解释技巧：平义解释、扩大解释(扩张解释)、缩小解释(限制解释)、反义解释(反对解释)、补正解释、类推解释(禁止)类推解释与扩大解释区别：①前者未超过国民预测可能性，后者相反②前者得出结论超过用语范围，后者相反③后者-3-未提升概念位阶，前者相反④前者是事实类比，后者是对规范的逻辑解释。▼刑法解释理由：提供理由，论证解释合理性。常见解释理由：文理解释，体系解释(据体系逻辑)，当然解释(入罪时举轻是明重，出罪时举重以明轻)事前的罪行法定：禁止溯及既往、禁止事后法▼严格的罪行法定：禁止类推(违反预测可能性)确定的罪行法定：明确性要求、禁止绝对不定刑及绝对不定刑期、禁止处罚不当、禁止不均衡残暴的刑罚。▼刑法的效力：①空间效力境内：属地管辖；境外：属人原则、保护原则、普遍管辖原则(针对国际犯)②时间效力从旧兼从轻。刑法基本原则罪行法定原则法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。思想基础：民主主义、自由主义。基本内容：成文罪行法定(法律主义，禁止习惯法，因为习惯法缺乏明确性、预测可能性。罪行相适应(均等)原则刑罚尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性具体操作：刑罚应与犯罪性质、情节和人身危险性相适应。程序表现：定刑重考虑犯罪性质，量刑重考虑犯罪情节，行刑重考虑人身危险性。-4-第二讲犯罪构成▼定罪体系：两层次(客观层次：客观要件、客观阻却事由：主观要件、主观阻却事由)▼(客观违法层次)客观要件：行为主体、危害行为、行为对象(客观阻却事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等)、危害结果、因果关系。▼(主观责任层次)主观要件：犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件(主观阻却事由：责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。)、事实认识错误。▼客观违法层次：行为主体→危害行为→行为对象→危害结果(危害行为与危害结果有因果关系)▼定罪方法：三段论推理(先大前提后小前提、循环使用推导)T：大前提(法律规定)←解释(大前提：解释对象刑法条文规定的构成要素。)T1：小前提(案件事实)←认定(存疑利用行为人)结论：T1是否符合T有罪无罪←推导▼犯罪的构成要素分类：记述的构成要素、规范的构成要素成文的构成要素、不成文的构成要素积极的构成要素、消极的构成要素客观的构成要素(行为、结果、时间、地点)-5-主观的构成要素(故意、过失、目的、动机)真正的构成要素、表面(虚假)的构成要素整体评价要素第二讲行为主体▼自然人特殊身份，指行为人在身份上的特殊资格与特殊地位。真正身份犯：犯罪时具有定罪身份犯；只针对实行犯有要求不真正身份犯：量刑身份或加减刑身份。▼单位犯罪一般情况不要求法人资格，私营企业要求具备法人资格单位分支机构：以自己名义犯罪、犯罪所得归该机构的可成为犯罪主体。国家机关可成为单位犯罪主体。外国企事业单位在我国犯罪适用我国相关规定注：成立单位目的是为了犯罪、成立后主要活动是犯罪、以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益的不是单位犯罪。■主观要件：犯罪意志体现单位整体意志(按单位决策程序形成)；可故意、可过失；犯罪目的是为单位谋取非法利益。■单位处罚：双罚制(单位判处罚金，不能没收财产，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚)、例外单罚(只处罚直接责任人员，前提：单位犯罪由责任人员违规引起。■主体资格-6-第四讲行为▼刑法上危害行为：从犯罪形态分为预备行为和实行行为，从共同犯罪角度分帮助行为、教唆行为、实行行为。▼实行行为要件：■形式要件：符合法定具体犯罪构成。■实质要件：对法益制造现实、紧迫、直接危险。注：行为对法益有无制造实质危险；是否被害人自陷风险；行为本身是否为法律所禁止。■主观角度：故意、过失犯罪的实行行为。▼不作为犯：■真正不作为犯(认定：以核心行为为对象看，刑法给该罪名设立的规范为义务性规范，即负有作为义务。■不真正不作为犯(由不作为方式构成犯罪)注：有些积极举动不符合作为的条件，不属作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为(作为的成立条件：行为积极主动；行为直接导致实害结果的类型化特征。)；持有型犯罪属作为犯罪，因为维持状态须积极作为，行为本身直接侵犯法益。不真正不作为犯成立条件：应为→能为→而不为→具有作为等价性■负有作为义务(应为)◎消除危险义务，实质看有三：其一，危险源(危险源制造了危险，行为人对危险源有监督义务)：①对危险物管理义务②对他人危险行为有监督义务(一般有监管关-7-系)③先行行为产生作为义务(行为人对他人法益创设了危险，行为人有消除危险义务。一般情况下，法令行为、正当防卫不会为先行行为产生作为义务，但如果会引起过当后果的除外；紧急避险可为先行行为产生作为义务)其二，基于特定关系(某法益保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务)：①基于法律规范产生保护义务②基于职务、业务、制度规定产生的保护义务③基于合同义务产生的保护义务④基于自愿接受行为产生的保护义务(指某一法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人保护义务就产生了。)其三，特定领域(某个危险发生在特定领域，行为人一方面对特定领域负有管理职责，另一方面对危险的发展具有排他的支配作用，那么行为人对危险便负人阻止义务。■具有履行能力(能为)：具有作为可能性(法不强人所难，据行为人自身能力与客观条件判断。)■不履行(可能)造成危害结果而不为其一，前提条件：具有结果避免可能性其二，履行程度：真诚努力履行，不要求冒生命危险去履行。■与相应作为具有等价性(危害程度整体评价要件)等价性判断：从客观危险程度与主观恶意程度看，具体因素：其一，作为义务的性质及程度高低其二，行为人支配危险发展的程度高低第五讲行为对象和危害结果▼行为对象：犯罪对象，是指危害行为所作用的对象。▼意义：影响定罪与量刑▼危害结果：■特征：法益侵害性、客观违法性、因果性■分类：实害结果(实害犯)与危险结果(危险犯)具体危险犯：对法益的危险要求达到具体现实程度抽象危险犯：对法益的危险达到一种抽象的危险感(立法预先规定)区别：法条造成严重后果的一般为实害犯法条足以造成严重后果的一般为具体危险犯-8-法条只规定某个行为成立犯罪一般为抽象危险犯▼危害结果必须属于犯罪成立要件的结果第六讲因果关系▼解决问题：■故意犯罪既遂、未遂问题(行为与结果有无因果关系)■结果加重犯问题(基本行为与加重结果有无因果关系)■过失犯罪成立问题(过失行为与实害结果有无因果关系)▼条件说(公式无A则无B，A即是B因)→--司考不采纳■刑法上因果关系指实行行为(对法益产生现实、紧迫危险的行为)与现实危害结果之间的关系，生活中的因果关系是日常生活行为与现实危害结果之间关系。■现实危害结果(实害结果)：只讨论结果由谁造成，不考虑假设结果。■条件说因果关系中“条件”的特殊情形：其一，假定因果关系因果历程前条件→后条件→实害结果若前条件正要导致结果发生，后条件介入导致结果发生，则前条件与结果不存在因果关系，后条件则存在。其二，二重因果关系(择一竞合)因果历程：条件1(100%)实害结果条件2(100%)两个条件都能独立导致结果发生，相互没有意思联络，各自作用，同时发生，结论：两个条件与实害结果间均存在因果关系。其二，重叠因果关因果历程：条件1(50%)实害结果条件2(50%)两个条件都不能独立导致结果发生，相互没有意思联络，各自作用，同时发生，导致实害结果发生。结论：两个条件与实害结果间均有因果关系。■被害人特殊体质(如：一巴掌将血友病人打出了血，血流不止而死)结论：先前伤害行为与实害结果之间存在因果关系。-9-注意：◎因果关系客观存在，不受主观因素影响◎归因与归责。确定因果关系和承担刑事责任是两个不同问题。◎无需通过介入因素三标准判断(特殊体质先于行为存在)▼相当因果关系说（司考采用此观点）■原理：犯罪行为模型实行行为→对法益制造现实危险→危险不断升高→现实化为危害结果。当实行行为的类型化危险相当性地现实化为现实危害结果时，该实行行为与现实危害结果之间存在因果关系。■实行行为与现实危害结果是否存在类型化、相当性的因果关系，通过介入因素三标准判断。◎存在介入因素时，判断先前行为与最终实害结果有无因果关系标准：先前实行行为介入因素实害结果(1)判断先前行为对结果发生所起作用大小，即先前行为导致结果发生危险性大小(根据生活经验的盖然性概率大小分析，大则行前行为与结果存在因果关系，反之亦然)。(2)判断介入因素异常性大小(通过先前行为与介入因素关联程度判断：若先前行为必定或通常导致介入因素发生，则介入因素正常。若行前行为很少导致介入因素发生或与介入因素无关，则介入因互异常。)介入因素异常，则先前行为与结果不存在因果关系，介入因素存在，反之亦然。(3)介入因素本身对结果所起作用大小(作用大，则表明先前行为与实害结果之间不存在因素关系，反之则有。)◎介入因素种类：①自然事件②被害人自身行为(须考虑先前行为与被害人自身行为之间的关联性)③第三人行为-10-多因一果：先前行为与第三人行为无关联性，且先前行为与第三人行为对结果的发生均有不可或缺的作用■注意前提：事实查明问题，即必须查明行为人的实行行为对实害结果的发生的起作用及其大小，如无法查明，则只能适用存疑利于被告原因，认定实行行为与实害结果之间不存在因果关系。第七讲客观阻却事由▼20条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。■成立条件：起因条件：面临侵害具有不法性、客观性、现实性。时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性。意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识对象条件：针对不法侵害本人。限度条件：防卫手段具有必要性和相当性。附：◎假想防卫：防卫人存在过失，以过失犯罪论，若无过失，以意外事件处理。◎防卫挑拨：不成立正当防卫。以侵害为目的，挑衅他人侵害自己，再以正当防卫为由侵害别人。◎相互斗殴：不成立正当防卫。因为双方对可能出现的伤害结果有预见、有承诺的行为，不具有违法性，任何一方行为不具有控制不法侵害目的。▼特殊正当防卫第20条第3款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，不负刑事责任。-11-注：◎行凶指重伤害◎杀人不包括非暴力手段的杀人，包括转化犯转化的故意杀人◎强奸包括拐卖妇女罪、强迫卖淫罪中的强