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第三章消费者权益保护法第一节消费者权益保护法适用范围引言：案例•案例一：镇江消费者资格案件2001年10月21日中午1时许，在镇江打工的曹炳春，与好友用餐完毕后，一行三人来到了镇江某大酒店。到了大酒店后，他们径直上了二楼的休闲大厅休息。约4时左右，曹炳春回家，一手拿着香烟，一手拿着打火机，转身下楼准备回家了。当曹下到楼梯中间平台，正准备转身一楼下去时，脚下一滑，身体一歪，倒向楼梯，并顺着楼梯滚到了一楼大厅。经一年的医疗与休养，曹基本上痊愈，但走路时总是一瘸一拐。经鉴定，其左髋关节活动功能丧失达25%，左下股比右下肢缩短3厘米，其损伤达到十级伤残。•问题1：本案中曹是否属于消费者？判断标准与理由分别是什么？•问题2：从实际案件的处理角度来看，适用《消费者权益保护法》与《民法通则》有何实质性的区别？这种区别反映了何种法律精神？•问题3：如何评论法院的判决与理由？法官认为：“因为原告没有证实其到被告处消费者过，未能证明其与被告间存在消费服务合同关系，即未能证明自己是被告的消费者，因而就不能适用《消费者权益保护法》。”“前提必须是消费者，也就是说，其进入经营者的经营场所的目的是来消费的，否则，与经营者就不能形成契约关系。”“酒店举证证明原告及其朋友与酒店的承包人是好友，之前就常常来酒店歇歇脚而不是消费，当天原告在酒店也没有进行任何消费，由此可见，原告当天来酒店的目标很可能就不是来消费的，在这样的情况下，原告就必须要有足够的证据来推翻酒店证明的事实，才能证明自己是消费者。可是原告未有证据对此进行辩驳。”•案例二：北京衣冠不整案2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。问题1：本案中周某是否属于消费者？判断理由与标准是什么？问题2：本案中周某的何种权利受到侵犯？一、消费者资格与身份的判断1、判断意义：法律适用的前提2、判断的标准•法律规定：《消法》第2条：“消费者为生活消费需要”•主观判断方法：消费者的消费目的•客观判断方法：消费者的外部行为判断•判断方法的矛盾：仅为了解商品信息而无购买意向的人是否属于消费者？经过了解而未能交易的人是否属于消费者？•结论：只要处于经营者控制的领域范围内的个人，都应认定为消费者，除非经营者有充分的证据证明其不具有消费行为与目的。二、知假买假者的消费者主体判断：王海现象1、王海现象简介：典型案例1998年9月，王海起诉至一审法院称：其在华联商厦购得电话台灯40个，电话部分无入网证，灯具部分有四项不符合国家强制性标准，故要求华联商厦向其赔礼道歉，并双倍返还购灯价款，共40480元，电话台灯由法院予以收缴。法院经审理查明：王海在购灯当日即持国家有关检测部门的检测报告，要求商厦双倍赔偿。华联商厦提出：王海购买电话台灯十分钟后即手持检测报告及发票来索赔，其行为不是为了生活消费者。故只同意退货还款。一审法院判决退货还款。王海不服上诉。二审法院认为：王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后，即其明知该产品不符合国家强制性标准、禁止生产和销售的情况下而购买，随后要求双倍赔偿，故王海之行为不适用消费者权益保护法。故判决返还灯款20240元，40个台灯移交工商行政管理机关处理。2、学术界与司法实务界的观点简介•肯定说：部分法院、王利明、杨立新、何山等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”杨立新认为“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序、保护消费者合法权益的原意。”•否定说：部分法院、梁慧星、张严方、李春海等。梁慧星认为：买假索赔案件的原告，其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，因此按照消法，应当肯定他不是消费者，他的权益不受消法保护，而应当受其他法律如合同法保护。孔祥俊也认为“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在《消费者权益保护法》上的保护意义。”•争执的焦点：是否为生活消费？是否符合消法的立法本意？3、分析思路与过程•法律条文的含义：需要法律解释•法律漏洞的存在：立法者本意；知假买假者的特殊性；法律漏洞的含义与性质•漏洞补充的方法：依习惯补充；依法理补充（立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般的法原则、依比较法补充）；制定法外的法发展形成（考虑交易的必要性、事物的本性及法伦理）；利益衡量补充，各种主体利益的衡量。•本案中的悖论问题：王海是经营者－－不能退货－－自己使用－－消费者4、结论与启发•王海是消费者，应当得到法律的保护。中国消费者协会的反应•对售假者的制裁效果：关于传统道德观念片面性的批判与反思•对于净化市场、保护消费者利益的积极作用•民法思维方式的批判：无视中国的市场实践；无视行政打假单一性思维的缺陷•如何突破概念主义法学思维的局限三、几种特殊领域的适用问题：讨论•问题一：医患关系是否适用消法•问题二：商品房购销关系是否适用消法•问题三：教育领域是否适用消法•问题四：是否适用消法应以什么为判断标准？•问题五：其他法律是否存在着适用范围的问题？此种争论有何实质性的权利义务影响？为什么？第二节消费者权利研究（经营者义务）•教材与法规阅读：消费者权利与经营者义务•案例一：衣冠不整者案件中消费者何种权利被侵犯？如何认识？•案例二：消费者甲在夜猫子歌舞厅跳舞，不慎与乙发生挤撞。乙打电话喊来七八个流氓，手持砍刀冲进歌舞厅砍伤甲。歌舞厅保安及时报警、救助。乙等凶手被判刑，但由于家贫，无力支付赔偿。甲遂起诉夜猫子，要求赔偿损失。问：如何处理？一、消费者权利概述•（一）权利列举接受教育权知悉真情权自主选择权人格尊严权安全保障权公平交易权依法索赔权依法结社权批评监督权•（二）权利类型化•（三）权利性质消费者身份所特有的权利？一、经营者选择权研究1、法律规定研究•法律规定：《合同法》第289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”《消费者权益保护法》没有任何规定。•经营者是否有义务不得拒绝消费者，即没有选择权？•消费者是否有权利获得服务？•为什么法律未对消费者的此项权利、经营者的义务作出规定？•结论：经营者有选择权。2、经营者选择权的标准思考与讨论：请从下列问题中总结基本原则•某歌舞厅拒绝一丑女进入舞厅，可否？•某普通商场规定只有身携1千元以上的顾客方能进入，可否？•某航空公司拒绝醉酒者登机，可否？•苏南某饭店于9月18日在门口写道：“日本人禁止进入”，可否？•铁路公司禁止携带危险品者上车，可否？•银行储蓄所大厅拒绝吸烟者进入，可否？•某烟草专卖店拒绝将香烟卖给初中生，可否？（1）必要性：选择标准与消费活动的性质相适应并为消费活动所必需，从而已成为社会公众的基本共识。例如男士不得进入女浴室洗澡；运动场及公共场所不得“裸奔”；封闭性场所具有特别的要求等。（2）合法性：符合法律的强制性规定，例如娱乐场所禁止未成年人进入；或者不违反法律的禁止性规定，例如超市如果规定“凡不同意搜包者不得进入”，则该选择标准违反法律规定。（3）公开性：应向公众公开以接受国家及社会的审查与监督。（4）合理性：对于法律没有明文规定的选择标准，应当具备合理性。但所合之“理”如何理解呢？这是衣冠不整案的实质所在，也是问题的难点。3、权利行使的限度更换护士一案的启示一位刚动过大手术的住院病人，要求院长更换其值班护士，因为该护士长得太丑，影响其健康恢复。（1）利益的冲突：资源的有限性与人类追求的无限性（2）权利行使的相互性：演唱权与休息权的相互关系（3）确立权利主体容忍合理损害的义务（4）权利主体容忍的合理限度：法律规定；利益衡量。引申思考：权利冲突的解决模式（以十字路口的交通冲突为例）4、衣冠不整案中的利益分析•基本利益判断：经营者利益；潜在消费者利益；其他消费者利益•冲突利益的衡量：消费的利益；法律并不能保护的心理利益（亲吻权案件的法院判决意见）；•结论一：衣冠不整不应构成选择标准；•结论二：法律与道德的分工：如何调整衣冠不整？•结论三：法律与道德的相互演变关系－－权利确立与社会观念变迁的关系。二、消费者安全权研究（一）一般意义上的安全权1、商品安全《消法》第7条：“消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。”服务中的商品同样如此。2、经营场所的安全经营场所的建筑安全、装潢安全（地面光滑、没漆涂料污染等）、消防安全等。3、服务方式的安全如美容案件中的服务方式案例讨论：餐厅摔伤案件餐厅摔伤案件1998年8月18日中午，原告徐葵及亲朋到被告某工贸有限公司新世界美食娱乐广场就餐，被安排到二楼北边餐厅中间地面铺有防滑抛光砖的餐桌用餐。徐某在吃过桥米线过程中前倾夹菜时，所坐椅子的前脚突然向后滑动，原告两脚随之翘起，人椅向后滑动两尺多远，原告摔倒在地，被送往医院就诊。后经法医鉴定，骶骨骨折轻度成角，尾骨脱位，损伤程度为轻伤。医疗费177元，今后治疗费用为1200元、交通费54元、法医鉴定费410元、护理费600元。被告辩称：防滑地砖、椅子腿底贴有结实的胶皮，这些措施尽到了经营者义务。但愿意给予适当的经济补偿。•一审判决：争议焦点是被告主观上为原告提供服务时是否有过错行为，客观上提供的就餐环境是否存在瑕疵，对此原告未能举证证明，被告陈述原告就餐过程中是自己不小心摔伤，也不能说明事实真象，故原告人身损害后果的发生可视为就餐过程中的意外，与双方人主客观外行为无因果关系，故双方各承担一半费用。•二审认为：消费者就餐时，有权要求经营者提供的设施、用品符合安全要求，只要消费者无损伤自身故意，无他人侵害以及本人突发疾病等情况发生，应确定为是经营者提供的服务设施用品未完全达到安全要求。但本案中在其他人均未出现摔跌情况下出现摔倒，故应确认消费者也有自身不当原因存在，因此也应承担相应民事责任。故判决经营者承担80%。引用法条为《消费者权益保护法》第7条、第11条、第41条的规定。（二）第三人侵权中的安全权问题1、分析思路（1）是否需要承担损害赔偿责任：哪些情形下会承担责任？•无过错责任：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”（《民法通则》第106条）立法理由及其限制。•公平责任：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（《民法通则》第132条）此处的当事人应如何理解其范围？•过错责任（2）是否适用过错责任原则：故意与过失均存在义务这一前提条件；（3）经营者是否负有保障他人不受第三人侵权的义务？（4）这种义务在合同关系中是否存在？在法律强行规定中是否存在？（5）法律规定一种义务应具备什么条件？2、法律义务规定的条件与标准（1）分析前提：权利义务资源有限权利义务的关系；义务与自由的关系；资源有限下条件与标准的意义；（2）义务正当性要求义务目的正当性：为了社会整体利益；用尽了其他可能的手段；义务程度正当性：符合社会成员的平均水平与要求；义务救济正当性：任何义务的规定均应赋予相应的利益与权利补偿；（3）义务可行性要求现实中义务未能得到履行的原因：本身性质（如宗教信仰）、落后观念（如计划生育）、主体能力（如主体是否能够加以控制）、利益驱使；此种原因能否通过法律手段加以消除；（4）义务标准社会成员能力的平均水平；3、结论（1）经营者应以报警、采取力所能及的行为措施为附随义务；（2）受害人的损害可以获得相应的法律救济；（3）关于保险的解决办法——建议推行强制保险，但其实质是消费者承担成本；（4）司法解释和立法实践。最高法院关于审理侵权人身损害赔