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律师公司业务基本技能（上）引言：我叫龚志忠，是北京市嘉润道和律师事务所律师，8年前开始在北京市律协公司法委员会，最近3年在全国律协公司法委员会。我做律师大概有19年的历史，这19年基本都是在做公司业务，而且前面大概有8年是在公司里面做In-HouseLawyer，所以对公司实务有一些经验。公司业务本身庞杂，按照一般人理解，公司业务可以代称为律师非诉业务的一个集合。公司业务从哪儿讲起，我今天多长时间来跟大家共享？今年在法大北京律协有一个新律师培训活动，我去讲过5次，都讲的公司业务，每次讲的都不一样，每次都没超过需要讲的40%，所以我就感到很苦恼。但是我想首先给大家一个导引，如果你们对公司业务乃至对其他律师实务业务有兴趣的话，《律师执业基本技能》是全国律协编的教材，我也是其中作者之一，公司业务这部分是我写的。这本书还是比较有价值的，因为都是从业20年左右的老律师在一起用了大概4个多月的时间，只集中相互之间校对、看稿就举行过4次，所以还是有一些价值的。我讲的内容有很多可能用到这本书里面的内容。第一章序言一、关于对财富创造贡献排行的序言某会计师提出，20世纪最后一年或者新世纪的开头一年，全人类所创造的社会财富，相当于在此之前创造的所有财富之和。是什么原因导致这样的结果？是什么原因使得现在人类创造财富的能力和速度，是过去尤其是工业革命以前创造财富的能力和速度不可比拟的几何级数倍数？这个问题是一个很复杂的社会学命题，有很多种答案。经过他的循循善诱，包括以前有过争议的片子《河殇》，最近又有比较有引导性的电视片《大国的崛起》，都想试图回答这个问题。大多数人相信，导致财富现在越积累越快、能力越强的最主要的原因，是社会制度，无论是在世界的东西方，大家都相信这个命题。假定这个命题成立的话，什么制度对人类创造财富的贡献最大？这又是一个非常有争议性的命题。又经过循循善诱，这位会计师最后说，他相信对财富积累贡献最大的是两个制度：一是以有限责任为基础的现代公司制度，二是以权责发生制和复式记账法为基础的现代公司会计制度。这两个制度的结合，对人类财富的创造发挥了最重要的作用。而且这个结论，他敢拍着胸脯说放之全球而皆准。为什么呢？因为财富的创造是需要投入的，投入是需要鼓励的，最需要鼓励的是两条：第一，要让人有发财的激情和愿望，并且能够看到发财的可能性，即财富效应；第二，投资必须是安全的，如果投资不是安全的话，虽然有很大的机会，但是大多数人会停留在投资活动之外。所以，现代的公司制度从法律上确定了两件事：第一，确定了投资人的个人财产和他做一项交易的财产之间的责任分离，这是法学上对有限责任的理解，即风险的隔离。第二，现代会计制度有什么作用？它使投资的盈利或者亏损可计量、可知晓。二、投资的魅力Baidu最高股价：$429.22Google最高股价：$747.24三、律师公司业务所对应的客户交易（公司权益投资）投资与律师业务有什么关系？我们律师所做的公司业务所对应的客户的活动就是投资交易。律师公司业务所对应的客户活动就是投资交易，反之，客户的投资交易所需要的律师业务服务，就是我们律师的公司业务。所以说，公司业务就是只为客户的投资交易提供法律服务的活动，这叫律师的公司业务。我们可能有机会自己投资，成为百度或者谷歌的股东，实现创造财富的梦想，但是我们更应该抓住机会为百度或者谷歌提供公司业务服务，使我们自己在其中的价值能够得到实现。四、客户对投资活动的宏观和微观需求为什么客户需要我们？因为客户在投资过程中有一些需求，这些需求归结起来，就叫对投资人或者客户有投资的激励机制。投资激励机制：投资安全、运营安全、收益安全、退出安全。这四个安全性是客户想要在投资过程中得到的结果，也是我们律师做公司业务价值之所在。五、律师的使命（一）保证投资交易具有持久的安全性1．法律体制（1）你所参与、设计和完成的投资交易活动，不能够违反法律法规的强制性规定。（2）你所做的这项交易必须要符合法律的最低要求，使得交易的实施能够得到法律的保护。2．当事人（1）你所做的交易的实体和程序上的利益分配是平衡的，不能够让当事人的其中一方感觉吃亏，这样的小便宜千万不能占，应该有一个平和公允的心态，尤其是对于中介机构。当事人一定要对交易的安排、交易利益的平衡心知肚明，而且大家都接受这样一种结果。（2）对于当事人来讲，必须要能够充分地确信我们不是为了一时一事的利益，而是持续地构成我们的交易。所以，对于当事人来说，也应该始终保持一个对交易内容、利益分配、程序操作都是理解、熟悉和接受的心态。3．第三人交易不应该有损于第三人，因为第三人也有可能对你的交易提出质疑，最后导致这个交易走向失败。（二）保证投资交易具有持久的可执行性1．完整、准确2．可救济六、实现功能的手段1.法律尽职调查（确认交易基础和依据）2.论证方案3.交易文件4.独立法律意见（主体、标的、行为、程序、内外信息披露、障碍及风险）七、公司业务方法论（一）确认投资和投资人的分类1.实业投资2.战略投资3.财务投资例：国际合资交易的实例（二）提炼公司要素公司四大要素：1.股东和实际控制人2.主营业务3.净资产4.管理当局和员工例：某医疗器械代理公司想要上市面临的问题及解答第一章序言小结1．律师做公司业务，就是为客户的权益投资交易提供法律服务的活动。2．律师服务的对象和涉及的事项，有产业投资、战略投资和财务投资三种类型。进行这三种工作，必须把公司的要素分解成为公司的股东和实际控制人、主营业务、净资产、管理当局和员工这四个维项。我们从事这种业务的使命，就是要通过我们的工作，保证交易的持续的安全性和持续的可执行性。3．律师的劳动工作成果体现为：做法律尽职调查，参与方案的研究和论证，完成交易法律文件，最后提供法律意见。第二章律师应掌握的公司要素第一节登记公示的公司要素1.名称2.住所3.注册资本4.经营范围5.股东6.法定代表人第二节投资交易中的公司要素一、股东和实际控制人（一）谁是公司真实的股东1.股东身份存疑的8种情形（1）存在隐名出资或委托、信托出资（2）记名股东不符合法定条件（3）已交付的非现金出资资产权属不明或有争议或有其他权利人（4）出资行为尚未获得必需的批准（5）出资尚未缴付完毕，包括实物没有实际移交和权利没有完成转移手续（6）转让对价尚未支付完毕或转让协议的履行出现违约情形（7）名为出资实为借贷或名为借贷实为出资（8）抽逃出资2.股东五大权益（1）表决权益（2）利润分配权益（3）增资权益（4）转让权益（5）清算权益（二）股东和公司的合理关系1.同业竞争关系两个或者两个以上的主体，通过功能相同或者相似的产品或者服务，共享了消费者或者使用人，这种情形就叫同业竞争。2.关联交易关系关联交易核心就是，控股股东或者实际控制人通过利用控制权，在所控制的企业之间发生了一项交易，这项交易的后果一定是转移了利益或者负担。关联交易转移利益/负担的6种常见情形：（1）母公司与子公司：通常是子公司向母公司转移利益，母公司向子公司转移义务或负担。（2）控股比例高的子公司与控股比例低的子公司：通常情况下是实际控制人实际持股比例低的子公司向持股比例高的子公司转移利益，持股比例高的子公司向持股比例低的子公司转移负担和义务。（3）上市公司与非上市公司：通常是上市公司向非上市公司转移利益，非上市公司向上市公司转移负担或义务。（4）业绩好的公司与业绩差的公司：通常实际控制人会根据合并报表的需要，决定在业绩好和业绩差的子公司之间人为调节利益和负担。（5）税负高（或其他成本高）的公司与税负低（或其他成本低）的公司：通常是税负低的公司向税负高的公司转移负担，而税负高的公司向税负低的公司转移利益。（6）准备持久控制、经营的公司与准备退出或准备放弃的公司：通常是实际控制人准备持久控制、持久经营的公司向不准备挽救的公司转移负担和义务，而不准备持久经营也不准备挽救的公司向持久经营公司转移利益。一般来讲,现在有两个手段控制关联交易：（1）程序控制：请关联方回避表决（2）实体控制：模拟一个与第三人的交易，交易的条件与关联交易的条件相比较是否公允，参考对照。3.依赖性关系公司对股东的依赖的7种常见情形：（1）主要使用股东的技术；（2）主要使用股东制造的专用设备；（3）主要原材料需要向股东采购；（4）主要产品向股东返销或依赖股东的销售渠道销售；（5）流动资金主要依赖股东支持；（6）公司运营主要依赖股东提供的能源、运输等服务；（7）公司经营管理主要依赖股东推荐的原就职于股东或其关联企业的人员。二、主营业务1.为何要了解主营业务与投资人、企业家、其他中介机构产生共同语言：“盈利模式”。2.构成主营业务的4大要件：（1）该业务产生的营业收入是否占公司总营业收入的主要部分（30%以上），或者该业务所产生的营业利润是否占公司总营业利润的主要部分（30%以上）。（2）该业务是否占用了公司的主要资产和雇员。（3）就该业务签署的业务合同是否占公司对外签署业务合同的主要部分（金额量的50%以上）。（4）该业务是否属于工商登记机关核准的公司经营范围。3.开展主营业务通常受制的6+4类条件公司从事主营业务需要取得的资质或许可通常包括：（1）业务资质，即公司为从事其业务经营所需取得的行业主管部门的批准或经营许可证；（2）公司产品的生产许可、销售许可；（3）公司主营业务依赖的主要技术或生产线、设备的使用许可；（4）公司特许经营许可或专业资质许可；（5）生产安全许可、环境保护许可、产品质量许可或卫生合格许可；（6）公司从事经营所需的其他许可。从国家宏观管理角度：（1）如果涉及国有投资主体或者国有资产，一定要有国有资产管理部门的批准。（2）如果涉外，一定要有外商投资管理部门比如商务部、商务局、外管局、海关等的批准。（3）如果涉及重大投资的立项，一定要有发改委项目立项的批准和审核。（4）国家行业管理部门对某一项交易的特别审批。4.许可和审批5.执行（10类主营合同）6.行为资质和行为内容（包括实体和程序）是两大核心三、净资产净资产归结起来是个财务问题。如果做公司业务，第一，要会读财务报表，尤其会读资产负债表，第二，一定要会读审计报告。审计报告专业性非常强，但又要求非专业人士能够看懂。审计报告分为三大部分：（1）前言和结论；（2）报表；（3）报表的附注，包括两个内容：一是会计政策，二是需要说明的会计栏目。净资产有三个方面的内容，需要我们去关心：（1）公司的资产、负债和业绩是否真实合法；（2）该交易产生之后，是否会有资金流入或流出，对原有资产的合法性、真实性是否会有影响；（3）财务指标是否符合法定要求。四、管理当局和员工（一）管理当局前几年，关于公司内部治理结构，有两种罪名刚好相反：一种叫一股独大，其后果是掏空上市公司，大股东恶意作恶。第二种是内部人控制，损害股东权利，不仅包括小股东，还包括大股东。比如说，公司的代理人成本高低的问题，公司的股东真正对公司失去了控制，控制权都在职业经理人的手上，而职业经理人不太关心股东的利益。职业经理人关心三个问题：第一，职业经理人是否能够实现自己的人生价值，他们把公司趋向于冒险性做的最大；第二，职业投资人更多关心实现他的指令的效率，不太在意遵守基本的程序；第三，他们都是“过江龙”，他们都是同床异梦者，所以他随时在想着他可能被炒掉，而他被炒掉的时候，他一定会作个恶留在这儿让你难受。这是财务投资人在公司受内部管理当局控制的时候，他们立即会紧提的三件事。他也会跟律师交流，如何防范。（二）员工员工涉及的主要问题是，他和公司之间会不会产生劳动争议纠纷，包括劳动安全、工资待遇、劳保福利、退休等方面。这是一个问题。第二个问题，涉及到国企改制的，一定要特别注意，这些人有没有涉及到身份转换、补偿机制等等，有没有出现没有了结的历史老账，会成为公司未来的负担。但是，他们对交易未来的影响都不会特别大，除非这个交易后续伴随的结果是，你准备把原有的员工全部炒掉，这就动静比较大。所以现在凡是涉及到增资、股权转让等交易，你即使向工商局报备的时候，其中都有一个员工安置计划，假定你这项交易不涉及到裁撤员工的话，这个问题也是比较次要的，这不