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苏州大学考研法理学笔记（周永坤《法理学——全球视野》）第一章法学学（一）法学的研究对象与性质1、法学的研究对象法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。古今中外的思想家对法学的研究对象是“法律”这一点存在高度共识，但在具体的研究对象方面又存在分歧，特别是在对“法律”这一概念外延的把握上存在差异。对中国古代学者来说，“法律”就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。在西方，“法律”这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定的法，它也包括习惯、正义在内；不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。与此相关联，不同学派在研究的侧重点方面也存在分歧。具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、神的理性等。具有规范法学倾向的人则认为法学应着重研究实在法，特别是研究国家法的规范及其结构要素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。至于正义问题，那是法律“应当怎样”的问题，不是法律“是什么”的问题，这当由伦理学去研究。具有社会法学倾向的人则主张对社会中“活法”的研究，应当研究法与社会的关系、发的功能、法的实际效果，研究如何实现司法公正等等。我认为法学的研究对象是法律，这里的法律是广泛意义上的法律，包括国家制定法，习惯、正义，同时也包括国际法。2、法学的性质法学的性质问题研究法学是一门什么样的学科，把法学称为“法律科学”是“科学泛化”的产物。法学不属于科学。德国法学家基尔希曼1847年针对概念法学和历史法学，否定法学的科学性与有用性。基于这样的表述，从知识分类学的角度出发，法学是规范学科。规范学科追求善，即公平，正义。3、法学体系与结构法学包括理论法学与应用法学。理论法学包括法理学（法哲学）、法史学、比较法学（含宏观的比较和微观的比较）；其中法史学包括法思想史与法制度史；法思想史同样包括中国法律思想史与国外法律思想史；法制度史包括中国法律制度史与国外法律制度史。应用法学包括国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、三大诉讼法学和其他边缘学科）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法学）、外国法学（含外国的部门法学，也可将其归入比较法学范围）、超国家法学（主要指欧盟法学）。（二）法学的目的和功能1、法学的目的法学研究的目的即法学家研究工作的主观目标。从实然的角度看，法学研究有三大目的，各家的侧重点各有不同。一是伦理目的，即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及公平解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架。二是科学目的，即法学研究追求的是发现法律，认识法律本来面目。三是政治目的，即法学研究为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：法学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。区分“事实上法学研究的目的”和“法学研究的应然目的”。前者因人而异，因社会而异，因而良莠不齐。法学的应然目的是“法学作为公平正义的学问”改革开放以来，有良知的学者纷纷以马克思主义“人的自由与解放”为法学研究的根本目的。2、法学的功能法学的功能是指法学在现实生活中所起的作用。中国的法学起码从开始就是政治统治的一部分，是政治统治的工具。在西方，法学存在于民间，它是众多民间的言说，它是公民社会约束政治统治的工具。具体说来，在正常的社会中法学的功能主要有：第一、指导立法司法实践。法学家通过理论研究和直接参加立法实践，将社会规则和原则系统化，或将它们加以改造，从而提高法律的合理性、确定性程度。第二、填补实在法的空白，纠正实在法的讹误；第三、创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化；第四、培养法律人才。（三）法学方法1、法学方法是法学研究与法律实践的方法法学研究的方法不仅涉及如何正确认识法律的问题，而且关涉如何正当地评价法律、公正地践行法律的问题。这样，法学方法就逐渐扩充成为一个知识体系，它有三个层面：第一，哲学层面或方法层面的方法。这一层的“法学方法”研究法学方法问题的一般知识，研究法学方法的本体问题，研究法学研究中自然科学方法和社会科学方法的异同，研究在追求真、善、美的道路上何种方法是不可取的，研究方法宽容的哲理等等。第二，法学理论研究使用的方法，这一层面上的方法包括实证分析和价值评价两种，以及这两种方法的综合运用或延伸——比较方法。第三，法律方法即法律实践的方法。“法律方法”是“法学方法”中最重要的内容。广义的法律方法包括立法的方法、执法的方法、从事法律行为的方法（例如法律谈判的方法、订立合同的方法等等）、法律文书的书写方法，当然还有审判的方法。2、法学方法的意义①保障个案正义。法律是一般规则或原则，将它适用案件才能保障立法中的正义在司法中得到贯彻。要正确适用法律，离不开方法的规制。②对法行为（法律实践）有规范意义，它是法律人的“道德圣典”和行为手册，它主要规定哪些行为是不许可的。对于法学研究而言，他规定哪些基本假设是不许可的。③评价功能和文明积累功能，法学方法中内涵的现代方法中的反思性，使非文明的理论与实践得以扬弃，从而提升文明。④使法律成为一项专门职业；法律方法是法律成为一项专门的职业，它的进一步社会影响就是法律日益精密，正义日益明确。⑤它使法律人群体得以形成并获得相对独立性。法律人是一个利益共同体，他的利益在于法律及其本身的权威，在于对真和善的追求。⑥为全球法律人之间的认同和构成提供标识与手段。3、法学研究方法法学研究方法是法学方法的第二个层面，法学研究方法有实证分析、价值分析和比较研究三种。①实证分析方法实证分析方法是“科学学科”研究的主要方法。实证分析方法的特点有二：通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论，在事实领域之外，则运用逻辑和纯数学知识。实证分析方法有各种形态，主要有以下几种：一是规范分析实证方法。这是法学研究中最基本的方法之一，主要是通过对法律文件或事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。二是社会调查的方法。社会调查的方法是社会学研究的主要方法。在法学中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。三是历史考察的方法。历史考察的方法是实证分析方法在历史领域的延伸。四是经济分析方法。经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法。②价值分析方法价值分析是相对于实证分析而言的方法，实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。③比较研究方法比较研究的方法是实证方法和价值分析方法的综合运用。比较研究包括实证分析和价值分析两种方法，比较研究不但包括对法律的实在比较，也包括对法律价值的比较。4、法学研究的道德原则①法学乃公器，公器不可私用（非法学利用）。法学研究必须坚持“法学就是法学”的道德立场，不能除了法学以外的利益而牺牲法学，改变法学。应当区别律师行为和学术行为这两种不同的行为，律师追求法律范围内当事人利益的最大化，这很正常。但是法律人不行，法学家用学术的名义为利益集团代言严重违反学术道德。②尊重事实。这是一切学术研究的基本道德，建立在伪造事实基础上的“学术”是“伪学术”，它不仅对学术无益，而且有害。尊重事实需要“完全可观的立场”。③坚守人的尊严。法学的核心知识是规范学，它研究何为良善的行为规范，如何贯彻良善的行为和规范。而这一切是为了捍卫与实践人的究极价值:人的尊严，人的自由与平等。因此，人的究极价值就构成了法的最高价值，是所有法律规范的最高原则，它是法学研究的价值底线。（四）法学历史1、法学产生的条件法学以法律为研究对象，但并不等于说有了法律就有了法学，只有人们对法律的认识积累到一定程度，形成了有一定概念和判断组成的知识体系时才产生了法学。法学产生的两个条件：一是认识对象方面的条件：法律发展成广泛复杂的体系；二是认识主体方面的条件：职业法学家阶层的产生。2、中国法学的沿革关于中国古代有无法学这一问题，学者看法不一。有学者主张“无法学说”，也有学者主张“有法学说”。我持“有法学说”主张。中国古代法学始于何时？学界有两种学说：西周说和春秋战国说。中国古代法律成文化、形成体系是在春秋战国之交，在此之前，中国的法律以习惯法和天子、国君的命令的形式出现。据此，中国法学产生于春秋战国是可取的。西周时期固然有关于法律的思想与知识，但从现在掌握的资料来看，它主要是“传说”而非“信使”，很难说已形成系统的法律知识体系。如果我们同意春秋战国说，则中国法学的历史可分为三个时期：春秋战国时期、汉代至清代大一统时期、西学东渐和法学再生时期。1、中国法学思想的演变春秋战国时期是我国法学产生时期，也是法学思想的多元与繁荣时期——“百家争鸣”时期。其中儒法道墨有丰富的法律思想。汉代至清代是我国封建大一统法学形成并最终成为“绝学”的时期，至汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，开始形成以儒家为主，兼纳法、道各家思想的封建大一统的儒家法学。随着，专制大一统的局面加上统治者追求统一思想，春秋战国时期百家争鸣的学术自由与繁荣景况不再，最终形成了以解律为宗旨的“律学”。西学东渐与中国法学之再生是中国法学的现代化阶段，法学思想发生了根本性的变革。1978年十一届三中全会开启了改革开放的时代，法学成为显学，种种法学思潮纷纷译介进来，法学研究大兴，形成了多元思想共存的局面。其主要思潮有两种:一是经过改造的维辛斯基“统治法学”，维辛斯基法学是一个反法治的张扬暴力的极端工具主义法学。二是与世界接轨的种种更具有学术性的“人的法学。”2、中国的法学教育（一）中国古代没有专门的法学教育。在清末法律传统发生历史性变革的同时，宪政、法治的时代需要使法学成为显学，法学教育大兴，开创了中国法学教育的新时代。1949年以后，在前改革开放时代，由于复杂的原因，法学教育受到打击。1978年改革开放以来，法学教育也迎来了春天。（二）中国古代法学的根本缺陷对中国法学思想及法学教育的鸟瞰，我们应当承认，中国古代法学是低水平的，它存在一些根本性的缺陷。从内容上看，中国古代法学知识的体系化程度低。概念系统相当不发达，被包容于政治学、伦理学、哲学之中，甚至成为为君主统治服务之“术”。从形式上看，中国古代法学始终未能形成系统的法学教育体系，未能形成独立的法学家阶层。从精神上看，中国法学的根本缺陷是缺乏批判精神。主要原因是封建专制制度本身。专制需要暴力、恐怖，法律是一个可有可无的工具。3、西方法学的改革①西方法学思想的演变古希腊罗马法学是西方法学的产生阶段，也是第一个辉煌的时期。它奠定了西方法学的基本范式。柏拉图《法律篇》和亚里士多德《雅典政制》和《政治学》。其中，亚里士多德的法治思想至今难以超越。如果说古罗马人决定了西方法学的形式的话，那么，古希腊人则决定了西方法学的精神。古罗马人继承了古希腊人的法思想，并使法学独立出来成为显学。整个古罗马法学充满了自由主义和个人主义色彩，它发达的民法极其思想是人格独立与人的自由的保障。中世纪西方学界是神学的一统天下，法学也不能例外，不过，法学还是有相当发展的。意大利波伦亚大学法学教育迅速发展。中世纪后期产生了人文主义思潮，这一思潮本身含有丰富的法观念，并对后世法思想产生了深远影响。人文主义者重视人的经验、提倡人的尊严、重视思想的观念到现在都是很有启发的。17、18世纪西方法学开始步入近现代。在启蒙运动中西方法学逐渐摆脱神学和专制的束缚，主张自由、平等、人权的古典自然法学派成为时代的骄子。步入19世纪以后，西方法学思想学派纷呈，进入了更高层次的多元法学时代。②西方的法学教育西方教育与东方不同的是，西方教育的主体是社会，不是政府，教育遵守市场规则，服从市场需求，法学教育也是如此。西方的法学教育以正义为宗旨，法学院要求学生成为正义的卫士。第二章法理学（一）法理学释义“法理学”一词在古汉语中未见；在中国二十五史中，法理一词共31见，大多在汉魏，晋以后难觅。这里的“法理”之“法”是指实在法，甚至仅指刑法。作为学科名称的中文“法理学”一词从英文jurisprude