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12013版施工合同（示范文本）重点难点问题解读袁华之律师二〇一三年六月2主讲人简介：袁华之，北京大成律师事务所高级合伙人、律师。袁华之律师现任全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任、北京市律师协会土地法律专业委员会主任、北京仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会建设工程争议评审专家、中国人民大学法学院硕士生兼职导师、中国人民大学律师学院兼职教授。袁华之律师擅长房地产、建设工程和公司法律业务。不仅精通建设工程法律法规，并且具有深厚的理工知识背景，在担任工程师职务期间积累了大量建设工程专业知识，对涉及建设工程专业方面的问题，特别是在建设工程的索赔与反索赔方面具有较高专业水平。袁华之律师主要著作及对行业贡献有《房产实务与风险防范》（中国人民大学出版社）、《律师办理土地法律业务操作指引》（受全国律协委托参与撰写）、《建设工程造价管理理论与实务（一）》（全国注册造价师继续教育培训教材，受中国建设工程造价管理协会委托参与审定）、《建设工程造价鉴定规程》（受中国建设工程造价管理协会委托参与审定）、《建设工程施工合同》（受建设部委托参与审定）等。专题二新版施工合同的有关法律基础专题三新版施工合同的起草原则和过程专题四新版施工合同的主要特点3专题一1999版施工合同修订的背景情况专题五重点条文释义4专题一1999版施工合同修订的背景情况第一部分1999版施工合同与现行法律体系不相适应Contents目录第二部分1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应5从1999版施工合同颁布实施至今已有近14年时间，期间国家出台了大量的涉及工程建设领域的法律、行政法规、规章和规范性文件，如《安全生产法》、《招标投标法》等法律，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《招标投标法实施条例》等行政法规，以及《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、国标《工程量清单计价规范》等规定、规范，最高人民法院也出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释。此外，国家还出台和修订了与工程建设紧密相关的法律，如《合同法》、《物权法》、《城乡规划法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》等等。1999版施工合同内容与现行法律规范的规定不一致，影响到施工合同管理以及合同风险控制等方面，尤其对于解决施工合同中暴露出来的典型问题显得乏力，比如招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项目的管理问题、情势变更问题、迟一、1999版施工合同与现行法律体系不相适应6延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除等问题。因此，对1999版施工合同进行修订势所必然。一、1999版施工合同与现行法律体系不相适应71999版施工合同颁布实施之前，我国建筑市场的专业化程度较低、行政管制较多，因此在合同条款设置上较为粗放，更多地体现了行政力量的介入。随着我国建筑市场的快速发展，工程建设的专业化、市场化日益突出,特别是随着国内外建筑市场的进一步融合，对于合同文本的专业性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同中没有考虑暂停施工的问题，而暂停施工作为目前施工合同履行中的常见现象和纠纷争议事项，亟需予以规范。再如开工问题，1999版施工合同中没有对开工的程序进行约定。另外，1999版施工合同在结构和内容上存在条款设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确等问题，不能有效地指导复杂的工程活动。从实际使用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况非常常见，各方也呼吁对1999版施工合同进行相应的修订完善。二、1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应89专题二新版施工合同的有关法律基础第二部分建设工程合同的法律价值第三部分建设工程合同权利义务的分配Contents目录第四部分示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的形成，有效推进工程实践10第一部分建设工程合同的法律性质根据《合同法》的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合《合同法》第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。建设工程合同中对于发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。一、建设工程合同的法律性质11首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先。从《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的立法目的来看，建设工程相关法律法规比较强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，此与普通民事交易活动不同。其次，强调公平分担风险的原则。考虑到建设工程合同的法律本质内容，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担，方能为建设工程下昂贵活动提供正常发展的保障。第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程相关活动的程序性。从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，因此，为了避免在交易过程中出现纷争，应当对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理。二、建设工程合同的法律价值12合同的最重要的使命就是以实现合同目的为目标，通过条文安排完成对合同各方权利与义务的合理安排。在2013版建设工程施工合同起草的过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角度出发，不要求发包人是专业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然应当承担法定和约定的施工责任，但是对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，应按照市场经济的游戏规则承担有限风险。三、建设工程合同权利义务的分配13合同的根本目的并非为了仲裁或诉讼，一个高质量的合同应当能够切实反映当事人的真实意思，且当事人愿意自觉的使用合同以约束交易行为。从这个意义上看，2013版施工合同范本充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交易习惯，引导施工合同的签订以及履行走向合法、公平与高效。四、示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的形成，有效推进工程实践1415专题三新版施工合同的起草原则和过程第二部分起草的过程Contents目录16第一部分起草合同的原则为了做好2013版施工合同的起草工作，经过深入研讨，明确了新版合同起草工作应遵循的四条原则：一是充分反映工程建设领域立法的最新成果，使新版合同与现行法律法规、部门规章和政策规定相一致，保证合同的合法性原则；二是注重合同文本对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡，有利于促进建筑市场的有序健康发展，保证合同的引导性原则；三是与我国的建筑市场发展的实际情况相协调，适应工程实践和工程计价模式发展需要，保证合同适用性原则；四是与国内外其他主流标准合同文本相衔接，增设新的合同管理制度，保证合同的先进性原则。一、起草合同的原则17（一）全面梳理法律规范，研究相关合同文本，完成征求意见稿为推动2013版施工合同起草工作的顺利进行，2009年成立了由政府主管部门、建设单位、施工企业、行业协会、律师事务所等各方面专家组成的课题组。课题组全面梳理我国现行工程建设方面的法律、行政法规、部门规章及规范性文件，充分吸收了十余年来我国建设工程领域的立法成果，如《建筑法》、《安全生产法》、《劳动合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》、《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》以及《建设工程质量保证金管理暂行办法》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》等等。此外，在2013版施工合同的起草过程中，课题组考虑到建设工程项目管理模式、合同管理理念以及计价模式等实际发展情况，对比分析了国内外建设工程领域的常用合同文本，如《标准施工招标文件》（2007年）、《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年）、《FIDIC施工合同条件》（1999年）、美国AIA施工合同条件等，在充分吸收了前述二、起草的过程18文本的成熟内容，并在结合国内建设工程实践需要的基础上，对1999版合同进行了修订，形成了《建设工程施工合同（示范文本）》（征求意见稿），并于2011年3月9日在住房城乡建设部网站公开征求社会各方意见。二、起草的过程19（二）广泛征求社会意见，形成送审稿初稿施工合同征求意见稿在网上公开征求意见后，引起了各方的极大反响，大家纷纷就此建言献策，还包括来自海外与港、澳、台地区的宝贵建议。截止2011年5月，共收到了来自各方反馈建议近500条，建议主要集中在监理人权限、合同计价方式、发包人付款能力证明、承包人人员管理、缺陷责任期、变更、暂停施工、计量与支付、造价咨询人、争议评审小组、合同备案效力等条款。为了进一步完善征求意见稿的体系和内容，对反馈意见进行了分类汇总，并结合我国建设工程领域的现状以及国内外建筑市场的最新发展情况，本着审慎的原则，认真分析各方意见，对征求意见稿进行了修改和完善，于2011年6月形成了施工合同（示范文本）的送审稿初稿。二、起草的过程20（三）邀请专家论证，形成2013版施工合同报批稿自2011年6月至2012年6月，共召开了4次专家论证会议，反复听取建设行政主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、高校、专业律师事务所等各方面专家和代表的意见，对施工合同（示范文本）送审稿初稿进行修改完善，形成了2013版施工合同送审稿。为了慎重起见，2012年10月，召开了施工合同送审稿审定会，再次听取了有关专家意见，并根据专家们提出的有关意见，对合同送审稿作了进一步完善修改，形成了2013版施工合同报批稿。2012年12月至2013年2月，先后两次将2013版施工合同报批稿征求住房城乡建设部标准定额司、工程质量安全司意见，并根据两个司的意见对报批稿进行了最后的完善。2013年4月3日，住房城乡建设部和国家工商总局领导批准了印发2013版施工合同的通知。二、起草的过程2122专题四新版施工合同的主要特点第三部分完善了合同价格类型，增加了暂估价规定第四部分更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡Contents目录第五部分加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性23第二部分调整完善了合同结构体系第一部分增加了九项新的合同管理制度2013版施工合同借鉴国内外相关合同文本的成功经验，在通用条款中增加了以下九项新的合同管理制度：（一）双向担保制度1999版合同中虽然规定了发承包双方的履约担保，但实践中基本上均是发包人要求承包人提供履约担保，发包人基本上不会向承包人提供履约担保。为从根本上解决国内普遍存在的拖欠工程款问题，新版合同吸收了FIDIC条款的承发包双方互为担保制度，即第2条发包人的支付担保和第3条的承包人履约担保条款。关于双方互为担保制度，FIDIC条款2.4款[雇主的资金安排]中规定：“在接到承包商的请求后，雇主应在28天内提供合理的证据，表明他已作出了资金安排，并将一直坚持实施这种安排，此安排能够使雇主按照第14条[合同价格和支付]的规定支付合同价格（按照当时的估算值）的款额。如果雇主欲对其资金安排做出任何实质性变更，雇主应向承包商发出通知并提供详细资料。除非承包商收到该保函，否则工程师将不会根据第8.1款[工程的开工]发出通知。”4.2款中规定了承包商履约保一、增加了九项新的合同管理制度24（