并购重组法律与实务

国企重组改制与并购的法律与实务唐丽子律师第2页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策国企重组改制所涉及的主要法律规范中华人民共和国企业国有资产法中华人民共和国公司法企业国有资产监督管理条例国有资产评估管理办法企业国有产权转让管理暂行办法企业国有资产评估管理暂行办法企业国有资产无偿划转管理暂行办法第3页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策国企重组改制所涉及的主要法律规范（续）关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定关于规范国有企业改制工作的意见关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知第4页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策国企重组改制所涉及的主要法律问题及对策改制方案资产业务、债权债务（土地使用权、房屋所有权、矿权、专利、商标、著作权、版权、股权、债权债务等)；人员（三类人员处置）改制方案审批-职工代表大会或职工大会审议通过（如涉及重新安置）；通过职工代表大会或其他形式听取职工的意见和建议（不涉及重新安置）-国资委或同级人民政府审批第三方同意第5页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策吉林通钢集团改制纠纷案（续）通钢集团是吉林省最大的国有钢铁企业，年产钢能力达到700万吨。建龙集团是由浙江商人张志祥于1999年办的国内民营钢铁企业龙头之一。2005年9月，建龙集团参与重组通钢集团，占股36.19%。2008年，钢铁业全行业亏损，建龙提出，要么增资控股，要么退出。2009年3月，吉林国资委与建龙初步达成分手意向。吉林国资委另寻资本，但未果。第6页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策吉林通钢集团改制纠纷案（续）2009年6月，建龙与吉林国资委达成新协议，由建龙增持并控股通钢集团66%股权。7月22日，吉林国资委召集通钢高层，宣布由建龙控股的决定。7月23日，通钢召集中层干部，宣布了上述决定。决定在工人中引起波澜，当天有近千人在厂区聚集。7月24日，陈国君被委任为通化钢铁公司总经理。建龙董事长张志祥、副总裁李明东、及陈国君与职工对话，谈建龙控股一事。第7页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策吉林通钢集团改制纠纷案（续）7月24日上午，陈国君在焦化厂被包围，遭群殴，无法救出，下午死亡。张志祥和李明东在当地武警保护下撤离通钢宾馆。7月23日晚9时，吉林国资委宣布建龙不再介入通钢重组，群众抗议结束。武警和公安进入现场抢出陈国君，但陈国君已死亡。7月27日，吉林国资委新闻发布会称，此事系个别非在岗人员发起并鼓动一些不明真相的人员聚集所致。河南濮阳市林州钢铁有限公司改制纠纷案第8页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策国企重组改制设立拟上市主体过程中的问题及对策-出资人或发起人人数问题-历史沿革（出资瑕疵、增资扩股、股权转让等）-同业竞争-关联交易-权益证书（土地、房产、矿权）及资质证照第9页一、国企重组改制过程中的法律问题及对策国企重组改制设立拟上市主体过程中的问题及对策（续）-知识产权-税务-社保-环保-安全生产-母子公司资金相互拆借、违规担保第10页二、并购重组及其法律监管相关概念并购重组并购重组不是准确的法律概念，只是市场通常称谓，主要包括企业（上市公司）控制权转让（收购）、资产重组（购买、出售资产）、股份回购、合并、分立等对企业（上市公司）股权结构、资产和负债结构、利润及业务产生重大影响的活动。收购收购是指一个企业（公司）通过产权交易取得其他企业（公司）一定程度的控制权，以实现一定经济目标的行为。第11页二、并购重组及其法律监管相关概念（续）合并（兼并）企业合并是指将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个法律主体的交易或事项。并购的形式-股权-资产-无偿划转第12页二、并购重组及其法律监管相关概念（续）上市公司收购指投资者（收购人）通过直接收购上市公司的股份成为该公司的控股股东，或者虽不是上市公司股东，但通过投资关系、协议或其他安排等间接方式成为上市公司的实际控制人，以及通过直接或间接方式取得对上市公司控制权的行为。中国证券市场第一例上市公司收购案---深宝安收购延中实业-协议收购指收购者通过私下协商的形式与目标公司股东达成股权收购协议，以达到控制该公司的目的。第13页二、并购重组及其法律监管相关概念（续）-要约收购要约收购是指收购人通过向目标公司的股东发出购买其所持该公司股份的书面意见表示，并按照依法公告的收购要约中所规定的收购条件、价格、期限以及其他规定事项，收购目标公司股份的行为。*部分要约收购与全面要约收购：前者指收购者依据目标公司总股本确定预计收购的股份比例，在该比例范围内向目标公司所有股东发出收购要约，预受要约的数量超过收购人要约收购的数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份。后者指收购者以取得目标公司100%控股权为目的的收购。第14页二、并购重组及其法律监管相关概念（续）*自愿要约收购与强制要约收购：前者指收购人在自主意愿的情况下进行的要约收购。后者则指当收购人持有目标公司一定数量比例的股份时，法律要求收购人必须向上市公司其余股东进行的收购。-间接收购收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资者关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过上市公司发行股份5%或者30%的收购行为（超过30%的，应向该公司所有股东发全面收购要约，除非豁免申请获得批准）。间接收购中收购人并未直接成为被收购公司的控股股东，往往是实际控制人。第15页二、并购重组及其法律监管相关概念（续）杠杆收购指以少量的自有资金、被收购企业的资产和将来的收益能力作抵押，筹集部分资金用于收购的一种并购活动。当企业全部资产收益率大于借入资本的平均成本时，企业净收益和普通股收益都会增加。杠杆收购其实是一种混合融资形式，其特征一是可利用的融资方式多元化，如银行信用额度、抵押贷款、长期贷款、商业票据、可转换债券、认股权证等；二是参与融资的机构多，包括商业银行、保险公司、投资银行等；三是投入少量资金就可获得大量银行贷款，财务风险高。第16页二、并购重组及其法律监管相关概念（续）管理层收购指目标公司（上市公司）的管理者（董事、高级管理人员）利用所融资本对该目标公司股份的购买，以实现对公司所有权结构、控制权结构和资产结构的改变，实现管理者以所有者和经营者合一的身份主导重组公司，进而获得产权预期收益的一种收购行为。上市公司重大资产重组指上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为。第17页二、并购重组及其法律监管相关概念（续）*判断构成重大资产重组的标准：-购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；-购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达50%；-购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。第18页二、并购重组及其法律监管我国资本市场并购重组基本情况-2011年、2010年、2009年、2008年证监会并购重组委召开40次、42次、43次、29次会议，审核62家、49家、64家、57家上市公司并购重组申请，其中4家、3家、7家、9家被否-自2006年至2011年，共有143家上市公司实施了行业整合类的重大资产重组-国务院国资委监管的117家企业集团中，43家基本实现主营业务整体上市，其中近半数采取了上市公司吸收合并、收购母公司资产等并购方式第19页二、并购重组及其法律监管我国资本市场并购重组类型-通过收购二级市场流通股进行“爬行式”收购-通过与上市公司原控股股东签署股份转让协议进行“协议收购”-通过获得上市公司实际控制人的控股权进行“间接收购”-向上市公司全体股东发收购要约进行要约收购-上市公司定向增发新股换股要约收购（关联交易）-上市公司重大资产购买、出售-上市公司破产重整、重大资产重组、恢复上市第20页二、并购重组及其法律监管国企并购（含跨境并购）所涉及的主要法律规制法律-中华人民共和国公司法-中华人民共和国企业国有资产法-中华人民共和国反垄断法等相关法律法规、规章及政策性规定-企业国有产权转让管理暂行办法（3号令）-国务院关于促进企业兼并重组的意见第21页二、并购重组及其法律监管-国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定-关于非公有资本进入文化产业的若干决定-国务院办公厅转发发展改革委关于加快推进煤矿企业兼并重组若干意见的通知-关于产业结构调整暂行规定-机械基础零部件产业振兴实施方案-钢铁产业发展政策-国务院批转发展改革委关于2012年深化经济体制改革重点工作意见的通知第22页二、并购重组及其法律监管-中央企业投资监督管理暂行办法-中央企业境外国有产权管理暂行办法-中央企业境外国有资产监督管理暂行办法-境外投资项目核准暂行管理办法-境外投资管理办法-境内机构境外直接投资外汇管理规定-中央企业资产损失责任追究暂行办法第23页二、并购重组及其法律监管上市公司收购法律规制上市公司收购管理办法权益变动报告书（公开发行证券公司信息披露内容与格式准则15号）上市公司收购报告书（公开发行证券公司信息披露内容与格式准则16号）要约收购报告书（公开发行证券公司信息披露内容与格式准则17号）第24页二、并购重组及其法律监管上市公司收购法律规制被收购公司董事会报告书（公开发行证券公司信息披露内容与格式准则18号）豁免要约收购申请文件（公开发行证券公司信息披露内容与格式准则19号）证券期货法律适用意见第4、7、8、9号国有单位受让上市公司股份管理暂行规定国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法第25页二、并购重组及其法律监管中国法下上市公司重大资产重组法律规制上市公司重大资产重组管理办法关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定证券期货法律适用意见第4、10、11、12号上市公司实施重大资产重组后存在为弥补亏损情形的监管要求关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知（国资发产权[2009]124号）第26页二、并购重组及其法律监管国企跨境并购面临的挑战语言、文化、经营理念之差异掌控跨国交易及经营的能力投资目标国的政治环境与风险经济状况、制度之差异投资目标国法律制度（外资法、税法、劳工法、环保法、知识产权法、反垄断法等）金融财务（汇率）及欺诈第27页二、并购重组及其法律监管跨境并购过程中可能涉及的法律风险及对策法律尽职调查，两个层面：一是目标国的法律环境、投资环境的调查；二是目标公司本身法律、财务的尽职调查。实务中易发生问题的是对目标国的法律环境、投资环境尽调不充分（中钢集团以13亿美元收购澳大利亚中西部公司(MidwestCorporation)98.52%的股权，当期亏损9200多万美元）走内部决策程序置公司内部法律顾问于前台，并购信息对称尊重国际惯例（分手费）第28页三、中钢集团并购案简况中钢集团公司由中国钢铁工贸集团公司更名而至。2003年前，是一家以铁矿石进出口、钢铁及相关的设备贸易为主公司，总资产100亿元。自2005年始，中钢集团进行了一系列并购重组，逐步构建起了“矿业、炭素、耐火、铁合金、装备制造”五大产业运作格局。“中钢模式”一度受到国资委认可，但该等收购并未给中钢集团带来较好回报。2006年开始红土镍矿进口业务，该项业务给中钢集团带来数亿元亏损。2007年，中钢集团与山西民企山西中宇钢铁有限公司(下称山西中宇)之间开始巨额的资金往来，至2008年形成财务黑洞（山西中宇通过收取预付货款方式占用中钢资金累计金额超过60亿元，其中有约26亿元变成了“中宇对中钢的欠款”。至2010年下半年，山西中宇对中钢欠款已高达近40亿元。第29页三、中钢集