民法原则之公序良俗

民法原则之公序良俗目录第一部分公序良俗的概述第二部分我国司法对公序良俗的适用第三部分对中德判决的比较第四部分公序良俗原则具体化的建议一、公序良俗的分类(一)卡尔•拉伦茨的分类《德国民法典》第138条第一款规定:违反善良风俗的法律行为完全无效。帝国最高法院把“善良风俗”理解为“所有善良和合理思想的理智感觉”。Larenz在其著作《德国民法通论》中对此总结为以下八种类型:第一，卡脖子式合同或束缚性合同。即一方当事人在合同中为对方当事人设置过分严格的义务，限制对方当事人的人身自由或经济自由，使对方当事人或多或少受人摆布或左右，如超过一定期限的独家交易合同等即是。这种行为之所以违反善良风俗，不仅在于过度损害了对方当事人的自由，而且还危害了自由发展人格的基本权利以及自由竞争的秩序。第二，针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为。第三，《德国民法典》第138条第二款规定的其他方面，否定了在一个双务合同中，只要存在给付与对待给付间的不成比例，即可认定违反善良风俗。第四，违反善良风俗并造成第三者损失，特别是造成债权人的损失。第五，合同双方都具有违反善良风俗的目的。第六，将专属人格权和隐私领域进行商业化利用的行为。专属人格权涉及到信仰、良心、头衔等领域，这些领域的自由、权利是不得通过法律行为进行商业化交易的，否则即违反善良风俗。第七，违反道德目的的无偿资助和遗嘱资助。第八，违反现行婚姻秩序和家庭秩序的行为，法律行为如违反了婚姻的道德本质以及亲属法的基本价值，则属于违反善良风俗。(二)梁慧星的分类认为违反公序良俗的行为的类型一般可以包含以下几种类型:第一，危害国家公序行为或危害家庭关系行为类型;第二，违反性道德行为类型;第三，射幸行为、违反人格和人格尊重行为或限制经济自由行为类型;第四，违反公正竞争行为类型;第五，违反消费者保护行为或违反劳动保护行为类型;第六，暴利行为。二、公序良俗的意义及功能公序良俗原则的性质是一般条款、概括性条款，与“诚实信用原则”、“公平原则”等术语一样，都是使法官所作的价值判断正当化的工具，具有弥补强行法和禁止性规定不足的作用。虽然这与“法不禁止即自由”和私法领域中的意思自治原则等存在一定的冲突，但是正如同民法中还有权利不得滥用等限制一样，公序良俗原则本身就是要起到一种消极作用，即对当事人意思自治的限制，而这种限制也是得到各国法律肯定的。尽管我国在民事立法中尚没有使用公序良俗这一术语，但是根据学者的一般观点，我国民事立法中的“社会公共利益和社会公德”中蕴涵了这一概念。公序良俗作为概括性条款，无疑弥补了我国成文法因立法滞后等局限性所导致的漏洞，也成为法官所寻求的法外标准之一，为“无法可依”类案件提供判案依据。第二部分我国司法对公序良俗的适用及问题一、四川庐州情妇遗嘱案(一)事实“蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好，因双方未生育，收养一子黄勇。1990年7月，被告蒋伦芳因继承父母遗产取得一套房屋，1999年，因城市建设该房被拆迁，由拆迁单位将一套住房作还房安置给了被告蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳还房以80000元的价格出售给陈蓉，但约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担，2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和还房一半40000元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英所有，2001年4月20日，沪州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)沪纳证字第148号公证书，2001年4月22日，遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争，也即原告张学英诉至法院，要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产。1沪州市纳溪区法院在判决书中论证道:“遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为，当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定，且根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为应，属无效行为。2从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，夫妻之间均应相互扶助、互相忠实、互相尊重，但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。3遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。第三部分德国司法对公序良俗的适用已婚但无子女的男性被继承人于1965年死亡，终年59岁。他从1942年左右起到死亡时止，一直与离婚的M女士像夫妻一样生活在一起。M女士依据一份被继承人所书遗嘱，请求继承。该份遗嘱的内容是:我的遗愿，M女士应成为我的唯一继承人。我与我的妻子分居已达七年，分居时我己对其作了补偿，她不再有权继承我的任何遗产。我仅以上述处分，向在我艰难的处境中给予我支持的M女士致谢。于是，M女士根据遗嘱，向州法院申请向其颁发作为唯一继承人的遗产继承证书。但州法院认为该遗嘱将被继承人的遗嘱排除在遗产继承顺序之外，于是驳回了M女士的诉讼请求。随后，M女士不服判决向柏林州高等法院提出上诉，判决把遗产按份继承，后因被继承人2姐妹不服。最后，该案由柏林州高等法院呈报至联邦最高法院。第三部分德国司法对公序良俗的适用判决和理由第一，法院首先突出强调遗嘱自由原则，同时又从被继承人的亲属后置与善良风俗的关系上进行分析。最高法院的判例向来认为，被继承人的终意处分并不因其将被继承人的亲属“后置’，即排除在法定继承顺序之外，而违反善良风俗。因为《德国民法典》的继承法也是受遗嘱自由原则支配的，遗嘱自由、意思自治原则不可随意限制，是何种动机促使被继承人在分配其遗产时偏离法定的继承顺序，原则上是无关紧要的。即使是在被继承人的动机并不值得特别受到尊重的情况下，被继承人的最终意思，原则上仍应受到尊重，并且应当予以尽可能广泛的保护。并且认为，那些为法定继承人设定负担的规定，也是服务于这一宗旨的。根据这些规定，为了实现这一“保护性思想”，应当对终意处分作出善意的解释。第二，法院认为，是否违背公序良俗的认定对象是遗赠这一法律行为，而非同居这一事实行为。对被继承人和其情妇因为其生活方式而作出的道德上的谴责，本身并不能对被继承人的遗嘱自由或者其情妇的可继承性产生决定性的影响。所以，判断是否违反善良风俗，仅仅取决于由该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，这一整体性质才是道德秩序衡量的对象。第三，法院认为应该以公序良俗为基础，区分动机分别对待。法院认为，如果被继承人曾为与某女士保持通奸关系，而以终意处分的方式给予该女士财产，以作为对其性付出的酬谢，那么该终意处分，仅仅因为其所基于的动机而违反善良风俗以及无效。同样，在活着的人之间，男方为了向女方的通奸关系表示酬谢，或者为了促使女方继续保持这种关系，而与其订立的法律行为，也应当是被认为是违反善良风俗的和无效的。但是，如果一项终意处分并非仅仅具有这种酬谢性质，或者促使对方继续保持这种关系，那么也就不能单凭受赠人与被继承人之间曾有性关系这一事实，来论证财产赠与行为违反了善良风俗。最后，联邦最高法院认为，在被继承人指定M女士为继承人，而使被继承人的遗婿受到损害的范围内，遗嘱属于部分无效，而该部分无效也并不必然涉及整个遗嘱。联邦最高法院的判例承认，在法律上，可以对一项统一的、但如本案中一样规定了可分的赠与的终意处分进行分割，使处分的一部分被宣布为有效，处分的剩余部分则为无效。所以，判决支持M女士作为四分之一遗产的继承人，驳回被继承人两姐妹的诉讼请求。中德判决差异两判决的区别在于，如何认定遗赠人与受赠人的婚外同居关系这一事实行为与遗赠这一法律行为之间的联系，沪州情妇遗嘱案的审理法院认为，两者有因果联系，甚至认为同居行为是遗赠的决定性因素，而审理德国情妇遗嘱案的法院认为，两者之间是事实行为与法律行为的关系，有相关性，但同时又各具独立性，更不是唯一的决定性因素。其次，德国法院强调遗嘱自由，除了受公序良俗原则和受配偶、父母、子女的特留份额的限制外，充分尊重意思自治。同时，还要区分动机分别对待。第四部分、公序良俗原则具体化的建议由于公序良俗内容的模糊性和不确定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非无限度，必须加以规范和限制，统一公序良俗的认定标准，对相关案例进行初步认定和判断。一公序良俗的价值标准“公序良俗”实质上就是我国法律上所规定的“社会公共利益”与“社会公德”。但“社会公共利益”、“社会公德”的具体内涵是什么，法律上没有列举，也没有规定明确的判定程序和条件，目前，须由法官自由裁量。但对其价值内涵应当明确，并不是所有的秩序、利益、风俗、都是“公序良俗”，而应以正义、灵活、安全为价值标尺。公序良俗原则其安全价值是较低的，为了平衡人们对安全价值的要求，法官在自由载量时，应对公序良俗原则有节制地使用，否则将导致公序良俗原则的滥用。二.公序良俗的认定对象必须明确，违反公序良俗的判断对象是当事人所从事的法律行为，而不是当事人约定实施或已经实施的事实行为行为。如本案中需要评判的对象是遗赠行为，而非同居这一事实行为，具体原因上文已详述。其次，在判定民事法律行为是否违反公序良俗原则时，对民事法律行为动机的考虑也很重要。因为有些行为从内容来看，往往难以认定。但是，如果将动机纳入判断对象，就会非常的明了。但是，也不能仅以当事人的动机为准，而应对法律行为的内容及目的、当事人的主观动机等因素进行综合考虑。三进一步规制—分类如上所述，鉴于公序良俗的概念外延十分不稳定，而其具体内涵又没有统一的界定，造成以传统的演绎推理的方法无法适用。有鉴于此，当代的学者们采用了自下而上的逻辑判断，在此基础上才进行善良风俗违反与否的判断，这种方法被称为“案件类型化”。为了有效的控制公序良俗原则在司法适用中的滥用，防止法官在审判活动中运用该原则滥用自由裁量权。除了以上所阐述的几种标准之外，目前大多数学者的研究方向是如何对违反公序良俗原则进行精确化的分类。民法学界对善良风俗的评判形成的相关典型的案例进行归类，并综合一些著名民法学者的论著，将违反善良风俗的案例归纳成如下几种类型:第一，卡脖子式合同或束缚式行为。即一方当事人在合同中为对方当事人设置过分严格的义务，限制对方当事人的人身自由或经济自由，使对方当事人或多或少受人左右或摆布，如超过一定期限的独家交易合同等即是。这种行为之所以违反善良风俗，不仅在于过度损害了对方当事人的自由，而且还危害了自由发展人格的基本权利以及自由竞争的秩序。第二，滥用优势地位的行为。即一方当事人过度利用自己在经济上(垄断地位或市场支配地位)或社会上或其他方面的优势地位，限制行为相对人的选择自由，给交易相对人设定不公平的或过于严厉的交易条件。如反垄断法禁止的各类滥用市场支配地位行为即是。第三，债权人过度设保行为。即债权人要求债务人为自己设定过度的、超额的担保。这种行为不仅会损害其他债权人的利益，因为其他债权人被剥夺了全部担保客体，债务人的信用状况被掩盖了起来，而且对债务人本身而言也属于过度限制其行为自由的卡脖子式合同。第四，显失公平的行为。即一方当事人提供的给付与另一方当事人提供的对待给付之间明显处于不相称状态，而且一方当事人具有利用另一方当事人的劣势为自己谋取不当利益的故意或重大过失。第五，违反职业伦理