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导论法学与法理学一、法学简说（一）法学词源（1）古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”(2)关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。(3)现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。(二)法学的研究对象法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。（三）法学的层次根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。二、法理学简说1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。第五章法律的概念第一节法和法律的词源一、汉语中法和律的词源“法”字的古体是灋，“灋，刑也，平之如水，从水；，所以触不直者去之，从去。1灋和刑通用既有刑戮刑罚也有规范制度之意有暴力维持秩序2平之如水，从水象征性角度意味着，意味着公平、公正，功能性角度，意味着一种严厉的刑罚神明裁判3，所以触不直者去之，从去，有“神明裁判“的涵义，寻求公平的裁判律商鞅：改法为律律：均布也（有序、条理）律和法同样具有规范、制度之义，用统一的标准衡量所有的东西总结：1我国古代汉语中的“法”“刑”“律”互释甚至互通三者名不同，所指对象相同2法与律的主要内容是刑，法律塑造着社会生活秩序主要是通过强制性手段实现，无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代法律概念所具有的逻辑和内涵（更强调通过对权力的制约保障公民的权利）二、西方法和律的词源（坚持了二元结构）1“法”（right）---除有“法”的涵义，还有权利公平正义或正当规律规则之意，客观法理想法应然法2“法律”(law)—主要被理解为人们以主观意志和认识而制定的法律，主观法现实法实然法32009选在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法”（自然法）与“法律”（人定法）明确的区分开来4法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律是由国家机关制定和颁布的具体行为准则。法律是法的真实或是虚假的表现形式。区分的意义：1让现实中的法律有目标的、有抽象的理念2让现实中的法律有标准3让人们所追求的正义体现在法条中4让法律能发展变化5中西文中的“法”尽管都讲“正义性”，但中文中的“法”更强调“惩罚性”,西文中的“法”则更着重规律性和权利性6广义的“法”同人类社会共始终，狭义的法仅指国家出现以后的一种社会存在，即法律。7初阶论述的法律是狭义法，及国家法。第二节法律本质概念：法律本质，相对于法律的外在特征而言的，是对法律的内在属性的解释，它常常表现为一种“法律是什么”的提问。一、关于法律本质的主要学说（思路：规范------规范背后的意志，谁的意志------意志背后是什么由表及里）1法律命令说（从立法的权力来源和法律规范背后的内部结构出发）约翰奥斯丁认为法律是主权者的命令，主权者的意志---马克斯认为是“统治阶级的意志”霍布斯法律是国家对人民的命令，口头、书面、其他方式表示的规则和意志2人民公意说（从立法者意志和效力根据出发）卢梭“法律乃公意的行为”公意---着重于公共利益人民整体意志（众意---着眼于私人利益，只是个人意志的总和），公意排除私人意见、党派观点、集团利益。我国：法是人民意志的体现。3社会控制说（从法律产生的社会基础和法律产生的社会效果出发）庞德停留在规则如何还原和社会的其他各个领域相互的有机配合的场域，从规则运转的角度讨论法律----侧重点不同，而不是规范推进到更深层次。法律：归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务、设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊的行为规范。二、法律本质的三个方面：1、法律是国家意志的一种表现2、法律体现掌握国家政权的社会集团的意志，同时也保障社会公共利益3、法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件第三节法律特征概念：从形式上归纳法律的外在属性，与法律本质相对应，是法律本质的外化。主要从两个角度来考察法律特征：第一：同上层建筑中的思想意识和政治实体的区别，就在于法律是一种社会规范，具有社会规范的一般特征；第二，同其他社会规范相比较，又具有区别其他社会规范的基本特征一、法律作为一种社会规范的一般特征（一）法律的规范性：是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。（二）法律的概括性：是指法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的个人和事；法律在同样的条件下可以反复使用，而不仅是适用一次。一、法律是区别于其他社会规范的基本特征（一）法律具有国家意志性，由国家制定和认可国家意志性既是法律的本质属性，又是法律的一个重要的基本特征。这一点，只有国家政策相同，道德、纪律不是所以该特征可以区别于大多数规范（二）法律以权利、义务、权力、职责为主要内容道德和宗教通过规定人对人（或群体于社会）或人对神的义务国家政策的概括性更鲜明，法律对权利。。。的设定是具体的（三）法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施所有的社会规范都有强制性，只是强制有差别，法律最高第四节法律作用概念：是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响法律作用具有局限性。1有自己的调整领域，不能取代道德、风俗、和纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。2作为具有普遍性的社会规范，自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在。一、法律的规范作用（是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，包括指引、评价、预测、强制、教育等作用）（一）法律的指引作用（是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用）法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引（二）法律的评价作用（是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。行为的合法或不合法，违法或不违法）（三）法律的预测作用（是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后果）要得到真正的实现还需要法律规范是公开的（秘密的不行）、确定的（不确定则会使法律规范具有弹性和后果的不预测性）、不溯及既往的（溯及既往使预测时处于无法状态）和稳定的（朝令夕改的，不稳定的不行）（四）法律的强制作用（是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现）是法律被实现的最终保障（五）法律的教育作用（是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过她的实施和传播进入人的心灵，矫正人的的行为。二、法律的社会作用（是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在法律的运行过程中）（一）分配社会利益（立法）主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配（二）解决社会纠纷（司法）1救济被损害的利益2矫正分配社会利益机制的不足（三）实施社会管理（执法）利益分配机制的巩固、运行、管理第六章法律起源和法律发展第一节法律起源（是法律研究的起点）一、原始社会规范：囊括了原始社会生产和生活的各个方面原始禁忌（食物禁忌原始宗教原始礼仪原始习俗）二、法律起源的过程法律不同于原始规范的一个明显特点，在于它是人类理性自觉的产物根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力和生产关系，经济基础和上层建筑之间的矛盾的运动和发展，直接原因是私有制和阶级的出现。“这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”三、法律起源的规律1法律起源经历了一个从个别调整到规范性调整的过程。2法律起源经历了一个从习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。3法律起源经历了一个从自发调整到自觉调整的过程。第二节法律发展一、法律发展的类型包括法律的历史类型和法律的社会形态1所谓法律的历史类型，即根据法律所赖以存在的经济基础和其阶级本质，对人类历史上存在过的以及现实生活中存在的法律进行分类。奴隶制法封建制法资本主义法社会主义法2社会形态：原始社会农业社会工业社会知识社会法律的基本社会形态分为三种：农业社会法工业社会法知识社会法二、法律发展的规律（一）从神法向人法发展（二）从“身份的法”向“契约的法”发展（三）从不成文法向成文法发展（四）从族群之法向世界之法发展三、法律发展的方式（一）法律继承是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择性的吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。是新法对旧法的“扬弃”（二）法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。1法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提---以选择最佳的“供体”2法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植；二是主动的积极型的法律移植。实践：强加与资源接受兼有法律移植艰巨而复杂，以下因素：1地理、气候、人口等自然条件2经济因素3政治因素政治观念因素是影响法律移植成败最潜在的因素4文化因素（三）法律创新是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动四、法律现代化概念：作为社会现代化系统工程的一个组成部分，与社会现代化理论相适应，是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的，从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。1法律现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化现代化为基础。反之，法律现代化又可以保障或推进政治、经济和文化现代化的实现。2涉及法律领域各个方面，包括法律物质设施、法律制度、法律运行、法律意识等。法律现代化特征：法律现代化是过程与目标的统一。法律现代化是变革性与连续性的统一。法律现代化是民族性与世界性的统一。3法律现代化的基本模式以法律现代化最初的动力来源为标准内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。以社会的经济发展为根本原因动力来源于与政治国家相对应的市民社会的内部，并伴随着政治民主化进程。外源型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。最初动力都来源于外部，自上而下的政府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。4中国法律现代化的特点：1从外源型法律现代化逐渐向内发型法律现代化转化2从模仿大陆法系到建立具有混合法特色的社会主义法律制度。3具有立法主导、政府推进、精英主义特色4传统文化与现代法制的对立与冲突异常激烈。第七章法律渊源与法律分类一法律渊源释义（法律的表现形式---形式渊源）是指法律规范的来源或源头，又称发源。可分为法律的正式渊源（主要渊源）--能作为司法裁判的依据与法律的非正式渊源（非主要渊源）--不能直接援引，对法官的裁判行为具有一定的影响力或有说服力法律渊源的演进趋势第一大趋势以从习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进第二大趋势是从多元、凌乱