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《联合国国际货物销售合同公约》适用中的问题及在我国的实践2009-9-238:55【大中小】关键词:CISG公约法律适用任意性司法实践内容提要:《联合国国际货物销售合同公约》在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中发挥了越来越重要的作用。由于其是协调、平衡两大法系在国际买卖合同制度方面冲突的妥协产物，因此各缔约国在适用时难免会有自己的价值判断和适用理念，再加上公约条文本身存在的问题，也造成了各国法院对公约理解上的偏差。这些都需要我们去正视和面对，并在其立法和司法实践中妥善处理。中国法院也在不断地努力探索一条既符合公约原则精神，又具有中国特色的公约适用之路。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG公约）自1988年生效以来，已走过了19年的历程，参加和接受的国家已由2005年1月的65个国家增至目前的70个国家，[1]其影响力也越来越大。近年来CISG公约在缔约国国内的实施和采纳中出现了一些新情况和新趋势，值得引起各国国际法学界的关注。一、CISG公约适用中存在的问题1988年1月1日生效的CISG公约是在国际货物买卖领域中达成的最重要的国际公约，也是国际社会经过长期不懈努力取得的丰硕成果。CISG公约虽然不能解决与国际货物买卖合同有关的所有问题，却较好地协调了两大法系在合同制度方面的差异，克服了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》本身存在的缺陷（尤其是对发展中国家考虑缺欠的问题），符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求和当代国际贸易法统一化进程发展的趋势，成为国际货物买卖法的重要代表，因而具有里程碑意义。由于CISG公约的适用具有任意性，因此当事人对其的适用可以通过约定的方式予以排除。GISG公约第6条规定，当事人可以约定全部排除公约的适用，也可以删减或改变公约的任何规定。也就是说，公约的适用并不是强制性的，即使买卖合同双方当事人的营业地处于不同的缔约国（本应适用公约），但如果他们在合同中约定不适用公约，而选择公约以外的其他法律（例如某一个国家的国内法），作为该合同的准据法，就可以完全排除公约的适用。但是，如果营业地分处不同缔约国的当事人在订立买卖合同时没有排除公约的适用，一旦发生纠纷，则公约就理所当然地适用于他们所订立的买卖合同。由于公约只考虑营业地这一“国际性”的因素，不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素，避免了依照国际私法规则适用实体法时必须考虑的诸多存在不确定因素的连接点，大大简化了适用的条件，无疑是一个巨大的进步。[2]当事人也可以在买卖合同中作出约定，部分地排除公约的适用，或改变公约中的任何一条规定而代之合同中所作出的约定。但是当事人的这项权利必须受到一定的限制，即如果任何一方当事人的营业地所在国批准或参加公约时，提出公约中有关合同的订立、修改及废止等可用书面形式以外的其他形式作成的规定对缔约国不适用，那么当事人必须遵守该缔约国所作出的保留，不得排除缔约国的保留，即当事人必须采用书面方式订立货物买卖合同，如需修改或废止该合同亦须采用书面方式，而不能以口头方式订立买卖合同或以口头方式修改、废止该合同。我国就属于这种情况，在参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。CISG公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。”中国之所以对此条声明保留，就在于当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须采用书面形式订立。虽然1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定合同可以采用书面形式和口头形式，但时至今日中国对该保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用CISG公约，那么仍应考虑中国的这项保留，合同仍要以书面形式订立。至于当事人仅在合同中约定适用国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》或国际法协会拟订的《华沙一牛津规则》等中的贸易术语，则不能认为排除CISG公约的适用。因为CIF、FOB、CFR等贸易术语主要是用来确定买卖双方在交货方面的责任、费用与风险划分等问题，而CISG公约对这些问题作了具体规定。[3]可见，CISG公约同上述贸易术语是互补性的关系。问题在于，近年来公约在成员国的具体适用中产生的问题日渐突出，特别是CISG公约在成员国的适用和解释，尤其值得研究。概括起来，现存的问题主要有：（1）不同法系对于公约的解释使得该法律本身具有不确定性和不协调性。（2）各国语言的不同，导致了翻译上的差异，从而加剧了公约解释的不一致性。（3）国内法与公约之间的关系在实践操作中产生了优先适用的问题。（4）受损方的举证责任在公约中并未明确规定。（5）过于简练的公约语言导致了在适用上的复杂性，因为公约是妥协的产物，必然带来不同法律文化的妥协，文字上的模糊在公约的行文中随处可见，这势必给公约的具体适用和解释增加了难度。二、CISG公约适用解释的一般原则问题CISG公约第7条第1款规定了解释的三个主要目标，即公约的国际性、统一性和遵守诚信原则。该条款实际上包含了三要素：一是国际性；二是促进公约的适用的统一；三是遵守诚实信用原则，这一原则不仅适用于解释公约的标准，而且还是国际货物销售双方履行合同时必须遵守的准则。上述三个主要目标构成了贯穿于整个CISG公约解释的主线。其中，“国际性”是《公约》的解释背景，“促进公约的适用的统一”是解释的主要目标，而“遵守诚实信用”是解释者应当遵循的基本原则。此原则也已被世界上大多数法律体系所公认，被视为每一契约的默示性条款，包括主要的普通法系国家如美国等。诚实信用与商业利益是紧密联系的，因为它强调对合同目的的忠诚以及尊重对方合理的期待利益。[4]CISG公约第7条第2款提供了一个法律适用优先顺序的问题，即首先适用公约的一般原则，该条款是对属于CISG公约调整事项，但CISG公约没有明确规定问题的解释方法。按照该条款的规定，先使用内部类推，寻求CISG公约本身所依据的一般原则来解释，在没有一般原则的情况下，再考虑以国际私法所援引的国内法来解释公约，即外部类推，以解决引用时的不确定性。CISG公约第7条第2款中援用国际私法作为CISG公约的解释来解决引用时的不确定性问题引起了较为广泛的争议。在解释方法上，美国法院允许其法官作出“自足的”解释，按照国内法对CISG公约进行解释，可以与国际法的解释不同。[5]美国法院的法官倾向于按照本土案例来解释，势必背离了CISG公约的原意，即第7条的解释应该完全不受本国法律解释的影响；[6]而欧洲大陆法系国家的学者则认为学术界的评介更可靠[7]COSG公约的起草者深受美国统一商法典（简称UCC）的影响，但这并不意味着CISG公约和UCC的内容是一致的，或者说二者不是同义词关系。[8]所不同的是，“诚信”在CISG公约中是作为解释的一般原则，但在UCC中是作为合同方的一项直接义务。[9]综上所述，不难看出，两大法系的法官和学者对于CISG公约解释的不同理解和解释方法，UCC及相似的本地法律概念的使用，使得第7条第1款所确立的CISG公约自足的“autonomous”解释变得含糊和难以掌握，也必然给CISG公约的解释带来不确定性和不统一性。虽然出于折衷的需要和考虑，CISG公约引入国内法作为解释方法，但有的学者认为，这一规定仅仅是一个假象，因为以国际私法规则确定的国内法来解释CISG公约只具有形式意义，而不产生实质作用，它已经被优先于它使用的补缺方法，即CISG公约依据的一般原则所消化了。第7条第2款对一般原则的援引表明CISG公约已经认识到了自身在统一化进程中的局限性，统一化的最终实现取决于一个国际共同体的长期努力，一般原则的解释方法实质是授权解释者们进行创造性的解释活动，不断发展CISG公约的一般原则，而不求助于国际私法规则指向的国内法。[10]如在ElastarSacifiav．BettcherIndustriesInc．一案中，买方是一家在破产程序中的阿根廷的公司，卖方是一美国债权人。[11]卖方基于国际销售合同向法院要求3，249．55美元的债权，最后被判了3，065．61美元，卖方起诉主张剩余的183．94美元以补偿损失的利息，上诉法院发现在CISG公约中并未有支付利息的条款。为了解决利息的问题，上诉法院援引了CISG公约第7条第2款的规定，该条款在国际商务中被普遍采纳。上诉法院推翻了下级法院援引的阿根廷法律，因为有公约可以适用，国内法就不可适用；上诉法院认为只有在公约无法解决的情况下才能援引国际私法的规定。上诉法院指出，解释上应遵循一些优先顺序的原则并将其作为一般原则。国际私法规则导致适用某国家的法律，其象征意义大于实际意义的观点有失偏颇，笔者对此不敢苟同，理由在于：首先，从国际司法实践上看，美国的法官不可能不受本国法律文化的影响，更何况CISG公约并非协商一致的产物而是妥协的结果，法官深受本地法律文化的熏陶和影响，即遵循先例的一些“参考建议”。美国本土法官并不擅长审理涉及国际法的案例，而他们总是需要形成自己的一些判案标准，在这种情况下，遵循本国的判例也就再所难免。其次，在CerveceriayMalteriaPaysanduS．A．v．CerveceriaArgentinaS．A．一案[12]中，法院并未适用第7条第2款，而是适用了国际私法的规定。来自乌拉圭的卖方起诉阿根廷的买方，买方认为货物有瑕疵而拒绝付款。上诉法院同意了下级法院支持卖方的诉求，并认为买方未能证明质量存在瑕疵。上诉法院认为，买方辩称的单证不符的证据在CISG公约中并没有相应的依据可循，从而援引阿根廷商法典作出裁决。法院认为CISG公约中保证条款“恰恰出现在阿根廷的民商法典中”。上诉法院没有运用一般原则来解决本案，并认为“CISG公约中没有涉及货物质量的相应法规或是一般原则”的规定，而且法院未使用任何外国的判例、学者的评介或是任何的方法来进一步解释何谓“一般原则”。第三，墨西哥的判例解释也显示了通过适用国内法进行本土化解释的倾向。在DulcesLuisiv．SeoulInternational一案中，[13]墨西哥原告（卖方）因货款纠纷而起诉韩国被告（买方），法院援引了CISG公约第7条之诚信原则并指出“诚实信用”作为一般原则对双方当事人的合同行为具有约束力，从而判定买方违约。法院在判决中指出，诚信应作为国际贸易交往的一般义务，符合CISG公约第7条第1款项下的规定，但是法院在判决中也适用了本国法律。法院认为，为了规范国际贸易行为，墨西哥法律的解释不应排除在外。法院引用了CISG公约的诚信原则作为墨西哥法律的一项具有拘束力的原则，从表面上看，它与“自足”解释这个概念相悖，但是在实践中并没有绝对的“自足”解释。该法院援引了国内法的一般原则作出裁决，这有助于促进CISG公约第7条第1款和第2款的引申和发展。当然，本土化倾向的解释合乎严格意义的解释，但是却背离了CISG公约所寻求的国际贸易法的统一化原则的进程，这在某种程度上阻碍了CISG公约的进一步发展。有鉴于此，有些外国学者提出了建立一个凌驾于国家之上的法院来解决国际贸易纠纷的设想，以便提供合适的解决渠道和场所并能提供相应的意见，与此同时，也有可能解决各国判例的“本地化”问题，从而推进以国际贸易法律制度一体化为己任的CISG公约的发展。[14]三、CISG公约与国际贸易惯例在中国的适用自1988年1月1日CISG公约对我国生效以来，我国人民法院和涉外仲裁机构通过适用CISG公约来解决国际货物销售合同争议的案件逐步增多，其中，国际贸易惯例也一直为从事国际贸易的商人们所普遍选择适用。但是，我国法律界和实务部门在CISG公约与国际贸易惯例的适用问题上却存在不尽相同的看法和分歧，尤其是在如何处理公约与国内法的关系上，即公约与国际惯例在国内法的适用效力上存在一些误解。（一）CISG公约在中国的适用我国《民法通则》第142条第2款规定了适用民商事关系的国际条约的条件，即只有在国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下，可以适用我