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第六讲犯罪本质论一、犯罪的形式定义古往今来，犯罪作为“文明社会的野蛮现象”，象一个挥之不去的幽灵，不断威胁着人类和平安宁的生活。人们痛恨犯罪，诅咒犯罪，严刑惩治犯罪，必欲除尽而后快。然而为什么有些行为被视为犯罪而受到严刑惩治，而另外一些同样不受欢迎的行为却没有被贴上犯罪的标签，犯罪行为和非犯罪行为有什么区别，犯罪的本质和特征到底是什么，人类却始终未能达致共识。早期蒙昧时代，人们说犯罪是人类的“原罪”，中世纪人们又说犯罪是违背神意的“罪孽”。近现代世俗的刑法学者在解读犯罪的本质时，则分歧更为明显。因此，刑事立法政策上要将特定不法行为犯罪化，首先必须科学地界定犯罪的概念与本质。犯罪就其形式层面分析，可以概括为现行刑事实体法（狭义刑法）明文规定科处刑罚的违法行为。任何违法行为，只要经由刑事实体法的规定而赋予刑罚以及类似的法律效果，即为犯罪。在刑事立法政策选择过程中，不法行为的刑事可罚性是犯罪化的内在根据。在刑事立法的犯罪化作业过程中，往往并不是先确定应将特定不法行为犯罪化再赋予刑罚等法律效果，而是先从刑法的最后手段性立场出发，根据特定不法行为的不法、罪责与社会危害程度，先行确定该特定行为具有刑法上的可罚性，然后再经由刑事立法过程的犯罪化选择，赋予其刑罚及类似法律效果，从而使该行为成为符合法定构成要件且具有相应法律效果的犯罪。特定不法行为虽然对社会构成严重危害，但是如果刑事实体法没有处罚该违法行为之法条，则不认为是犯罪。这是罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”的当然要求。正是基于罪刑法定原则对司法权的限制，许多国家的刑法典都明确规定了犯罪的形式概念。1形式的犯罪定义自18世纪以来即成为通行的犯罪观念，其最初的思想根基在于社会契约论的国家观念，即人民授权国家以法律来禁止或者命令某些行为。国家若无依据法定程序所公布实行的法律，则人民的自由不受限制。为使人民知悉何等行为应为、可为或不应为，则须经由刑事立法程序定出明确的界限，并加以公布施行。而当代的形式的犯罪定义的思想根基则是奠基于民主主义和自由主义价值之上的罪刑法定。民主主义要求犯罪及其构成要件、法定刑的设置必须通过由全体民意代表组成的国家立法机关所制定的体现全体国民意志的成文刑法事先加以规定，没有成文刑法的明1例如，1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，为违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”1937年《瑞士刑法典》规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为，是犯罪。”1953年《印度刑法典》第40条规定：“除本条第2款和第3款所载明的各章各条外，‘犯罪’一词，指本法使其应受惩罚的事项。”1944年《西班牙刑法典》规定：“依自由意志及疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪。”1994年生效的《法国刑法典》第111——3条则进一步明确规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例明确规定的违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人；如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。”文规定，就没有犯罪。司法机关不能脱离成文刑法的明文规定而任意解释刑法，更不得在成文刑法之外法外定罪或法外量刑。自由主义要求成文刑法对于什么行为应为、什么刑法不应为以及违法刑法规范的要求或禁令的法律效果事先予以明确、具体的规定，以便在规范和约束国民的行为的同时，规范和限制国家刑罚权的行使，从而保障国民对其行为法律效果的预测可能性，实现国民的法自由与法安全。因此，刑事司法机关从事犯罪的追诉与审判工作，必须以成文刑法的实体规定为其法律依据。形式的犯罪定义因而是刑事司法机关适用刑法定罪量刑时适用的犯罪定义。形式的犯罪定义确立了刑事立法对行为犯罪化过程中必须赋予该行为的法律特征，为了具体配合刑事司法机关适用刑法定罪量刑，大陆法系国家的规范刑法学普遍在形式犯罪定义的基础上，根据司法机关定罪过程递进收缩刑事责任追究范围的一般规律，进一步将犯罪的形式定义界定为符合犯罪构成要件、具有违法性与可责性而应处以刑事刑罚或保安处分的法律效果的行为，或者更简约地概括为“犯罪是符合构成要件的违法而且有责的行为”，2亦即犯罪具有构成要件该当性、违法性与有责性三个基本特征。这种刑法学理上的形式的犯罪定义与构成现代大陆法系刑法制度基石的三大基本原则即罪刑法定原则、法益保护原则和罪责原则具有内2[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（冯军译），中国人民大学出版社2003年版，第90页。在的逻辑关系。构成要件该当性无非是在承认罪刑法定主义的刑法准则之下，从机能面追求实现刑法的保障机能的成果；违法性则与法益保护的准则以及刑法保护机能相关；有责性则与责任主义及刑法的规律机能互为关联。因此，有学者认为，犯罪行为结构或者特征的三分体系，不仅是一种抽象的范畴体系，而且也是与刑法准则与机能相关的目的论体系。3犯罪的这种三分结构的形式定义是大陆法系刑事司法机关认定特定行为构成犯罪并赋予刑罚或保安处分的法律效果的必须考虑的法律特征。但是，犯罪的形式概念没有说明刑事立法政策上赋予特定不法行为以刑法上的应刑罚性的根据，没有说明国家为什么对这些违法行为要科处刑罚，亦即没有揭示犯罪的本质特征。犯罪的形式定义没有为立法者提供之所以将一定的行为从不法行为中筛选中作为犯罪加以规定并赋予刑罚与保安处分的法律效果的内在根据。因此，犯罪的形式定义虽然具有观照刑事立法的技术的功能，但其意义主要还是规范刑事司法对具体被指控的行为的是否构成犯罪的认定。而对刑事立法的犯罪化作业具有刑事政策指导意义的犯罪定义则应当是犯罪的实质定义。因此，不仅一些国家的刑法典试图超越犯罪的形式定义而对犯罪的内涵和本质做出实质性的界3苏俊雄：《刑法总论》Ⅰ台湾大地印刷厂股份有限公司1998年版，第4页。定，4而且大陆法系的刑法规范科学亦在犯罪的形式定义之外不断探询犯罪的本质的科学界定。二、犯罪的实质定义——犯罪本质迄今为止，各国刑法学理论对于犯罪的本质是什么，仍然存在着多种不同的解读：（一）、“社会危害性说”。社会危害性说强调，犯罪的本质在于社会危害性。此说肇始于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。在其经典性的论述中，贝卡里亚批判了当时盛行一时的把犯罪时所怀有的意图、罪孽的轻重程度当作衡量犯罪的真正标尺的谬误，认为这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展会因人而异。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律，有时候还会出现这样的情况：最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者最坏的意图却给社会带来了最大的好处。显然，根据犯罪时怀有的意图衡量犯罪不能保4例如，1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”这种绝对的犯罪实质定义虽然揭示了犯罪的社会危害本质，体现了刑法的保护机能，但回避了犯罪的法律属性，没有限定犯罪的法律界限，与罪刑法定原则的精神存在抵牾。因此，有的国家的刑法典则试图用犯罪的形式与实质相统一的概念完整地揭示犯罪的法律属性和本质特征，科学地揭示犯罪的内涵和外延，以克服犯罪的形式概念和实质概念的片面性，平衡刑法的保护机能和保障机能。例如，1960年《苏俄刑法典》第7条第1款规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”这一定义，既阐明了犯罪的社会危害本质，又限定了犯罪的法律界限，对于社会主义国家刑法中犯罪定义的确立，具有重要借鉴意义。我国刑法第13条规定的犯罪概念与1960年《苏俄刑法典》第7条第1款的规定可以说是一脉相承。障法治秩序应有的客观性和统一性。因此，贝卡里亚主张：“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系。”5“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度，这是一条显而易见的真理。”6但是，对于社会危害性的内涵和外延如何界定，贝卡里亚并未予以科学界定，后世学者则从不同立场作出各自解读。原苏联、东欧国家的刑法学以及我国建国后很长一段时期的主流刑法学则从所谓的犯罪与刑罚的阶级性立场处罚，对犯罪的社会危害性进行泛政治化的解读，把社会危害性笼统地解读为对统治阶级既定的统治关系或者确认的统治秩序的损害，以至于社会危害性标准在犯罪的认定中往往演变成了游离于法律规定之外的飘忽不定的甚至纯粹根据统治者个人好恶而定的政治评价标准，不仅刑事司法过程中入罪或者出罪处理，而且刑事立法过程中的犯罪化与非犯罪化选择，均在相当程度受制于立法者或者司法者甚至凌驾于立法者与司法者之上的个别政治人物的个人意志。（二）“权利侵害说”。权利侵害说是18世纪末至19世纪盛行的以启蒙时期的人权思想为背景而由费尔巴哈所主倡的关于犯罪本质的刑法理论。费尔巴哈认为，国家存在的目的在于保护全体市民可以完全行使自己的权利，保护个人5[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第4页。6[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。的权利不受侵害。国家必须对侵害权利的现象采取预防性措施，其最好的手段就是针对侵害权利的行为事先用法律宣告刑罚。因此，费尔巴哈将犯罪界定为违反刑法法规的侵害他人权利的行为，其中包括直接侵害国家权利的犯罪和直接侵害市民权利的犯罪。7后世学者认为：“费尔巴哈将犯罪理解为对权利的侵害，意味着从实质上限定中世纪以来所扩展的含混的犯罪概念。提倡权利侵害说与强调罪刑法定主义相并列，其意义在于，针对国家权力的恣意与刑法的不安定性，保护市民个人的自由。在这个意义上，费尔巴哈的权利侵害说，是启蒙后期自然法思想与政治自由主义的一个表现。”8（三）“法益侵害说”，作为大陆法系主流的关于犯罪本质的理论，法益侵害说(Rechtsgutsverletzung)肇始于费尔巴哈所主倡的“权利侵害说”。“权利侵害说”将犯罪界定为侵害他人权利的行为，但是，这种说法不能完全说明实定法所规定的犯罪，因为有些犯罪可能没有侵犯权利，如对宗教的犯罪、破坏伦理秩序的犯罪等。因此，经过德国刑法学家毕尔巴模(JohannMichaelFranzBirnbaum,1792-1872)、宾丁、李斯特、魏尔泽尔等人的推动，“权利侵害说”逐渐被改造成为“法益侵害说”，成为德国刑法学的主流学说，并影响其他大陆法系国家刑法学。根据“法益侵害说”，法7参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。8[日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史的展开》，转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。益就是法律所保护的生活利益，法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益。国家法益是刑法规范所保护的国家利益，社会法益是社会共同体全体成员共同拥有的超越个人利益的法益。国家法益和社会法益可以统括为超个人法益。个人法益是刑法规范保护的个人利益。凡是侵犯了法律所保护的这些国家法益、社会法益和个人法益的不法且有责的行为，即为犯罪。“法益侵害说”是当今大陆法系主流的关于犯罪的本质的学说。我国刑法学近年来也开始引入“法益侵害说”，认为用法益侵害说取代社会危害性说更能科学地揭示犯罪的违法性本质，也有助于提升犯罪概念的规范属性，平衡刑法的保护机能和保障机能。（四）“义务违反说”，此说是由德国刑法学者沙夫施泰因（FriedrichSchaffstein,1905-）提出的关于犯罪本质的学说，认为犯罪的本质与其说是侵害法益，不如说是违反义务，即违反对社会共同体所负有的人伦义务。9二战后，韦尔泽尔从目的行为论立场出发，进一步提倡所谓人的不法概念，认为对作为犯罪要素的不法这种观