试论国际法与国内法的关系

试论国际法与国内法的关系随着国际经济一体化和经济全球化的加速发展，国际交往日益频繁必然导致国内法的国际化和国际法的国内化。国际法与国内法的关系问题是国际法的一个基本理论问题，其实质是国内法在国际交往关系中占居何种地位以及国家如何在国内执行国际法。明确国际法和国内法两者的关系，在保护人权，促进中国对外交往，进一步加快中国经济发展步伐，促使中国经济融于世界，具有深刻的理论意义和实践意义。一国际法与国内法关系的理论关于国际法与国内法的关系，长期以来存在着“一元论”和“二元论”两大传统学说的争论。一元论，又分为两种学说，一种是国内法优先说，另一种是国际法优先说，国内法优先说主张国际法从属于国内法。这种学说起源于19世纪末的德国，其代表人物是耶利内克等人，他们认为在国际法与国内法构成的法律体系中国际法从属于国内法，国家的所有对外活动都以国内法为根据，国际法的效力来源于国内法，国际法是国内法派生出来的，处于国内法的下位。其本质是通过把国家意志绝对化来否定国际法存在的意义，以达到把一个国家的意志强加于国际社会，实现统治世界的目的。国际法优先说主张国内法从属于国际法。这种理论兴起于第一次世界大战以后在欧美法学界盛行，主要代表人物是凯尔逊，他们主张国际法是高于国内法的，国内法的效力来源于国际法，国内法必须服从于国际法。这种学说强调国际法的效力，保证国际法具有无条件的优先地位，但却否定了国家意志和国家主权，否定国内法的效力。二元论又称为国际法和国内法平行说或对立说，起源于19世纪末，其代表人物是德国的学者特里佩尔等人，他们认为国际法和国内法是两个独立和不同的法律体系，它们各自有自己的适用范围，国际法不能适用于国内法，若要使国际法在国内适用，必须通过某种国家行为将其“转化”为国内法。二元论比较正确地分析了国际法和国内法的特点，认为国际法和国内法都是法律，都是国家主权意志的表现，两者分属于独立平等的法律体系，这是对国际法理论的一个发展。但二元论只是论述了国际法和国内法在形式上的对立，没有看到或忽视了它们在实质上的联系。上述两种学说都有其合理性的一方面，一元论肯定了国际法与国内法的密切关系有助于认识国际法的法律属性；二元论承认了国际法与国内法的区别避免了一个法律体系优先于另一个法律体系的问题，但他们的片面性也显而易见，一元论否定了国际法与国内法的区别，走向了两个错误的极端，二元论忽略了国际法与国内法之间的联系因此，无论一元论还是二元论都没有全面、正确的说明国际法与国内法的关系。二国际法与国内法的区别和联系国际法是主要调整国家之间关系的法律。国内法是上升为国家意志的统治阶级的意志，是为实现阶级统治服务的工具。国际法和国内法是两个独立的法律体系，彼此之间有着本质的区别，应该辨证地看待国际法与国内法的关系。（一）国际法与国内法的区别1国际法与国内法的效力跟据不同，国际法的约束力来源于多个国家的共同意志，国内法的约束力来自本国的单独意志。2国际法与国内法制定方式不同。国际法的制定者就是国际法的主体国家本身，法律的制定者与法律关系的主体具有同一性。国内法是由国家的立法机关制定的，国内法的制定，无须与法律关系的主体协商，更无必要征求法律关系主体的意见或取得其同意。3国际法与国内法的调整对象不同。国际法是主要调整国家之间关系的法律，国际法的性质和国家所具有的特殊政治和法律属性，决定国际法的主体主要是国家，除国家外还有一些国际组织等。国内法的主体主要是自然人和法人，国家只是在极其特殊的情况下才构成国内法的主体。4国际法与国内法的法律渊源不同。国际法的法律渊源是指具有法律拘束力的国际法原则、规则、规章和制度形成的程序或方式及其具体的表现形式。国内法的法律渊源是一国立法机关所制定的法律和经统治阶级认可的习惯规则，在英美法系国家中，国内法的法源还包括法院的判例等。5国际法与国内法的实施方式不同。在国际法中对违反和破坏国际法的国家，可以由被害国单独或集体实施相应的惩罚措施，或由国际组织实行必要的制裁，如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、经济封锁、武装自卫等，使有关国家停止侵害行为，以达到保证国际法实施的目的。国内法的实施是以国家暴力机器，如军队、监狱、警察、法庭等为保证的。国内法由超越法律关系主体之上的国家强制机关保证实施，要求国家强制机关依照法律独立行使职权，公民在适用法律上一律平等。（二）国际法与国内法的联系1国际法与国内法相互吸收，国际法中的一些原则、规则、制度通过国内立法的方式转化为国内法，国内法中的许多概念、原则、习惯通过国际条约的方式成为国际法中的一部分。2国际法与国内法的相互配合，国际法对国内法的配合主要表现在国际法的某些规则和制度的确立是以满足国内法的需要为目的，国内法对国际法的配合主要表现在各国在其国内法中承诺遵守国际法中规定的国际义务。3国际法与国内法相互制约，一方面在国际法的管辖范围之内一国不能以国内法作为不遵守国际法的理由，当国际法明确规定国家的国际义务时该国必须履行，否则，就要承担国际责任。另一方面国际法不能任意干涉国家制定的国内法应当尊重国家主权，否则，国际条约不可能成功的谈成，更不可能得到有效地实施。所以说国际法与国内法之间既有区别又有联系，是一种对立又统一的关系，是一种辩证关系。三正确处理国际法与国内法的关系为了适应国际关系的新发展，各国特别是发展中国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道，正确处理国际法与国内法的关系显得尤其重要。1正确处理好自主性与开放性的关系。法律资源的本土化是发展中国家独立于殖民统治的重要依据，但国际法对新兴国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。所以说，包括中国在内的发展中国家，既要看到效力层面上的关系，合理地规范国际法在国内法律体系中的效力，也要充分利用国际法规范的实体内容与程序机制中的科学成份，从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法，奠定国家法治化的法律基础。2正确处理好概括性与层次性的关系。在做出概括性、抽象性规定的同时，否则，如果国际法规范在国内的效力等级不明确，若低位国际法规范与高位国内法规范不一致时，“条约优于国内法”的抽象规定便无法适用。3正确处理好规范化与便利性的关系。既应考虑用宪法法律规范将这一问题的处理方案固定下来，又要为本国留下便利和余地。目前的问题是不少国家对此过于小心谨慎，开放度有待扩大。实际上，如果缺少宪法的明确规定，要么会出现立法空位现象，要么形成单行各自为政、甚至相互冲突的混乱局面，不利于法制的统一。所以在宪法典或宪法性文件中做出明确规范已势在必行。四国际条约在我国的实践国际条约是国际法的重要组成部分，国际法的原则、规章和制度大多规定在国际条约中。国际合作日益成为主流，国际合作的主要表现形式就是签订国际条约以解决国际社会面临的共同问题，因此国际条约在今天尤为重要。国际条约由主权国家所缔结，“条约必须信守”已是国际社会的共识，在国内执行条约是每一个缔约国应承担的国际义务。那么如何在国内执行条约，在国内法律体系中赋予国际条约何种地位就成为各国立法与实践必须要解决的问题，对此进行探讨无疑具有重要意义。中国加入与批准的国际条约日益增多，涉及到社会生活的各个方面，特别是中国加入世界贸易组织之后，面临着大量的WTO协议在中国的适用问题，这些国际条约如何纳入中国的法律体系，赋予它们何种地位，是我们必须解决的问题。我国的有关规定主要有：第一，我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款除外，具有国内法的效力无需国内立法转化，即可直接适用；第二，在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规定不一致时，国际条约在国内适用中居于优先地位。我国为了履行加入的国际条约还制定了一些专门的条例，以便将国际法转化为国内法。但我国法律尚未对国际习惯的效力与适用作出明确规定。