哈尔滨工程大学经济管理学院

哈尔滨工程大学经济管理学院国际商法主讲人：陈伟教授第一章导论第一节国际商法的概念和渊源一、国际商法的概念是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的关系。国际是指“跨越国界”国际商法又称跨越国界的商法国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法。国际经济法是属于国际公法，而国际商法则主要是私法。又区别于传统的私法——属于冲突法，国际商法则属于实体法。代表国家德国和法国美国和英国主要类别其他国家瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡大陆法普通法国际关系买卖公约二、国际商法的历史发展时间顺序事件起源近代随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。从历史上看，早在古代罗马法中就出现了调整商事关系的法律。但当时还没有制定专门的商事法，而只是作为私法的内容之一。（形成于中世纪）主要来源于中世纪形成的商人习惯法近代时间顺序十一世纪事件出现于威尼斯，后来，随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、德国及英国。这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商事惯例。★与当时的封建王朝地方性法规比较其特点：1.它具有跨国性和统一性。普遍适用于各国从事商业交易的商人。2.它的解释和应用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执。其性质类似于现代的国际仲裁或调节。3.其程序较简易。迅速不拘泥于形式。4.它强调按公平合理的原则来处理事件。近代时间顺序十七世纪事件随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分。从而使商法失去了它原有的国际性和跨国性。二战以后第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的发展阶段。其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。原因之一：二战后，经济增长，各国之间的经济联系日益密切，经济生活越来越国际化。原因之二：国际贸易中形成的贸易惯例和习惯做法，如：FOBCIF近代时间顺序事件三、国际商法的渊源1.国际条约2.国际贸易惯例有关国际商业和贸易的国际条约或公约实体法规则的国际公约《1980年联合国国际货物买卖合同公约》1978年国际海上货物运输公约，国际汇票和国际本票公约等。冲突法规：国际货物买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。《涉外经济合同法》规定目前影响最大的：《国际贸易术语解释通则1990年修订本》《跟单信用证统一惯例》第二节西方国家两个主要法律体系的形成及其特点一、罗马法及其对大陆法与英美法的影响（一）罗马法历史发展概述是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。法律是统治阶级意志的表现，属于上层建筑的范畴。其中，主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法。从《十二铜表法》开始，到公园六世纪罗马帝国皇帝优士丁尼安编撰的《国法大全》为止这一段时期的法律。公元三世纪，罗马帝国分为东西两部分公元476年，由于奴隶起义和日耳曼“蛮族”的入侵，西罗马帝国灭亡东罗马皇帝优士丁尼安（公元527-56？年）即位的第二年就下令把罗马法予以系统化。公元533-536年先后公布了三部法律汇编。1.《学说汇编〉——法律大全的主要部分2.《法学阶梯》——是法学教本3.《优士丁尼安法典》，是历代皇帝赦令的汇编4.《新律》这是优士丁尼安在编撰上述法典以后颁布的赦令以上四种法律汇编，在公元十二世纪时被称为《国法大全》包括公法，也包括私法，私法是其中最主要的内容。（二）罗马法对大陆法的影响西方国家的法律制度主要可以分为两个体系。即以法国和德国为代表的大陆法体系（Continentallawsystem）和在英国形成和发展起来的普通法体系（Commonlawsystem）1.两个法律体系的特点大陆法国家（1）它的私法的大部分领域都是法典化、成文化的（2）受罗马法的影响很深，有的国家的法典直接继承罗马法的传统。普通法国家主要是实行判例法虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响深度和广度与大陆法国家有所不同。2.大陆法的形成作为一个体系出现于十三世纪时间顺序八世纪末叶起十世纪事件西欧重新回到农耕状态，自给自足经济占统治地位欧洲在政治上和经济上开始发生深刻的变化。威尼斯已开始成为地中海贸易的重要港口，促进了商业和贸易的发展。•十一、十二世纪西欧城市和商业的复兴，要求建立一种统一的普遍适用的法律公元十一世纪末，伊利修斯在意大利波仑亚大学讲授罗马法大全，到十二世纪末，仅波仑亚大学学习法律的有1万多学生。最早研究罗马法的学者称为注释派：（1）注释派——原意（13世纪）（2）后注释派——发展（14世纪）（3）自然法学派——强调逻辑性和推理（17世纪）时间顺序事件时间顺序事件封建时代资本主义时代罗马法对意大利、法国、德国和西班牙等国家影响是很大的。罗马法的影响最显著的是1804年法国民法典和1900年德国民法典。1804年颁布的法国民法典即拿破仑法典，以《法学阶梯》为依据。1900年实行的德国民法典同样渊源于罗马法，受《学说汇编》的影响较大，故有“现代罗马法”“现代法学汇编”之称。其他欧洲国家如西班牙、比利时、荷兰、波兰、瑞士以及亚洲如日本、旧中国（三）罗马法对普通法的影响中世纪时期形成，来源于习惯法，表现在法官的判决中，以判例的形式出现，又称“判例法”。盎格鲁人、萨克逊人和丹麦人从欧洲大陆侵入不列颠影响表现：影响对象内容原由罗马天主教会实施的法律:家庭关系、遗嘱、继承和海事方面的事件从事贸易和商人之间的习惯以“公平与正义”的原则作出判决秘密大臣——令状——诉讼程序每种令状都有它固定的程序如诉讼事项、能否委托代理人出席、收集证据的条件、执行判决的办法等每种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用，如不符合要求，法官概不受理1.教会法的影响2.商法的影响3.衡平法二、大陆法的结构、渊源及其特点法国、德国瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙都属于大陆法体系（一）大陆法的结构特点：强调成文法作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑化。他所采取的方法是适用几个大的法律范畴，把各种法律规则分门别类归纳在一起。第一把全部法律合为公法与私法两大部分第一把全部法律分为公法与私法两大部分分类公法私法内容与罗马法国家状况有关的法律宪法行政法刑法诉讼法国际公法调整宗教祭祀活动和国家机关活动的法规与个人利益有关的法律民法商法调整所有权债权家庭与继承法方面的法规概念在大陆法国家可以对译第二大陆法各国都主张编篡法典、成文1.德国1896年公布的原法典与法国不同分五篇：总则债务关系法物权法军属法和继承法法国没有总则2.有些大陆法国家将民法与商法分编成两部独立的法典，即民法典与商法典法国、德国民商分立1881瑞士债务法典，民商合一1934年荷兰民法典1942年公布的意大利民法典（二）大陆法的渊源大陆法国家是成文法国家大陆法与英美法不同之处，大陆法在立法时，以法律为出发点。而美英法则首先考虑法院的相关判例1、法律大陆法国家的法律包括宪法法典法律内容宪法法典事项处于最高的地位，具有最高的权威性大陆法国家都制定一系列法典。所谓的法典是指把有关同一类内容的各种法规和原则收集起来。加以系统化，汇编为一个单一的法律文件，如法国的民法典刑法典商法典民事诉讼法典刑事诉讼法典法典在大陆法国家起着十分重要的作用内容法律事项在大陆法国家对法律的解释极为主要，法律必须经过解释才能付诸实施1.主张作严格的文义解释2.主张自由解释一般情况下，法官主要依据法律的文伺规定进行解释，同时照顾到立法者的意图含糊的抽象的不精确的德国民法典：“合同方依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例履行其给付以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。新形势下解释a不考虑立法者的用意，满足当前司法上的需要解释b具有普遍意义的特殊适用战后马克贬值摒弃“货币名国主义”2、习惯是法律渊源之一有一定的分岐，法国认为甚微但差别不大合理期间，一个人的行为在什么情况下才构成错误等3、判例一个判例只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束，如德国4、学理（三）大陆法各国的法院组织三级初审法院上诉法院最高法院三普通法的结构，渊源及其特点形成于英国后扩展到美国主要包括：加拿大澳大利亚新西兰爱尔兰印度巴基斯坦马来西亚新加坡香港普通法体系以英美为代表，但英美体系也有差别（一）英国法1.英国法的结构及其特点英国法不明确分公法与私法，而是分普通法与衡平法，衡平法都是判例法但各有其特点主要特点内容①救济的方法不同普通法只有两种救济：金钱赔偿返还财产普通法对于有发生不法行为或违法行为的情况不能预先采取防止措施普通法院不能发出禁令而衡平法，发展了一些新的救济方法I实际履行-----依约履行可判令负有义务的一方当事人，按照合同的规定履行其应负的义务II禁令发出禁令主要特点内容②诉讼的程序不同普通法有陪审团======衡平法不设听取口头答辩书面诉讼程序③法院的组织系统不同④法律的术语不同枢密大臣法庭-----诉讼程序--------衡平法王座法庭------口头诉讼--------普通法衡平法中起诉称为Suit而不称Action权利称为Interests而不称Rights判决称为Decree而不称Judgment判令支付金钱损害赔偿称为compensation而不称Damages律师：普通法律师衡平法律师★英国法的另一个特点是在程序法：救济先于权利2.英国的法院组织高等法院高级法院王冠法院上诉法院王座法庭枢纽大臣法庭亲属法庭低级法院海事法庭商事法庭公司法庭破产法庭郡法院治安法院3英国法的渊源判例主要渊源，成文法居次（1）判例法对日后具有拘束力（2）成文法一种是由立法机关——国会制订的法律一种是由行政机关按照法律制定的条例成文法只是对判例法所作的补充或修正（3）习惯盎格鲁撒克逊时代通行习惯法（二）美国法美国是十世纪后期才形成为一个独立国家的。在这以前它曾经是英法荷兰等欧洲国家的殖民地美国独立初期，由于普遍存在着英国统治的敌视，因而英国的普遍法也受到反对，许多州都宣布禁止援引1776年以后的英国判例两种主张：一种主张采用英国普通法另一种主张采用大陆法模式美国最后还是留在普通法体系内美国法在法律语言，法律概念和推理等方面，都与英国法有相同之处，但独立以后，形成了自己的特点。1、美国法的结构一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看作是对判断的补充或修正。美国法律分为联邦法与州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。联邦的立法权法范围银行工业国际贸易州际贸易专利权税收凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州普通法方面。情况比较复杂。有人认为“州的法律”应当包括州的成文法和州的判例法，联邦法院不受理判例法的拘束。非难：州法和联邦宪法不一致联邦法院可以发展联邦的普通法。在这些问题上，联邦法院的判决特别是联邦最高法院的判决具有的约束力。★特点：州法仍然起十分主要的作用反映出联邦制的特点有：联邦法院州法院2美国的法院组织组织构成联邦法院州法院事项在许多的情况下可以作为第一审级法院，不同于联邦德国、加拿大、澳大利亚和瑞士等。1.地区法院——共九十四所，分设在全国各州境内2.上诉法院——十三所（三名法官负责审理）3.最高法院——设在首都华盛顿，由首席法官一人，法官八人组成美国最高法院有一项很主要的权力，就是对法律是否符合宪法行驶监督权第一审法院有限管辖法院：轻微等件、违反治安交通和金额在一万美元普通管辖法院：对涉及州法的一般民刑事等件享有管辖权，如谋杀、强奸、离婚（3）邦法院与州法院的管辖权依据第一诉讼的性质，凡涉及联邦宪法条件的案件，联邦法院有管辖权。第二当事人的状况。凡涉及属于两个州的当事人之间的诉讼事件，而且其诉讼的金额在一万元以上者，联邦法院有管辖权。3、美国法的渊源属于判例法国家，判例是美国法的