合同法理论与实务

1合同法理论与实务西北政法大学民商法学院肖福禄大家好。很高兴能有机会与大家进行《合同法理论与实务》这一门课程的知识交流。市场经济就是交易经济，交易的过程表现为合同，交易的结果表现为物权，因此民法中最重要的内容就是《合同法》和《物权法》。中美贸易摩擦不断，观察一下双方的贸易过程或者说贸易模式，不难发现中国是贸易过程中的冤大头。如美国人用100美元从中国购买货物，双方一手交钱一手交货。按照中国有关规定，中国人获得的100美元必须兑换成人民币，即中国人通过商业银行，按照当时的汇率将美元兑换成人民币。商业银行再将该100美元上交中央银行，中央银行每收回一笔美元，就按照当时的汇率印刷等额的人民币，然后将该人民币支付给商业银行，中央银行手中的美元（不限于美元）就是我们通常所说的外汇储备，中央银行又用该外汇储备购买美国国债，无形中美国政府就成为中国政府的政府，就像中国公民购买中国政府发行的国债一样。从以上交易过程不难看出，美国人取得中国人的实物是实实在在的，而中国人取得美国人的美元最终又回到了美国，美国政府再将美元贷给美国人，美国人再用该美元购买中国人的货物，如此循环，中国政府的外汇储备越来越多，中国产品却源源不断的流向了美国。如此循环，不难看出中国政府的外汇储备就是一批美元废纸。在中国，由于中央银行按照外汇储备印刷人民币，结果是国内货物少了（出国了），人民币却增加了，通货膨胀不可避免，中国人忍2受着低收入、高物价的煎熬。而在美国，美元换进了货物，因此不存在通货膨胀问题，美国人享受着高收入、低物价的生活。有人给中国2010年的社会经济写了一副对联，很能说明问题。上联：房价涨，油价涨，菜价涨，……。这也涨，那也涨，怎一个涨字了得；下联：上学难，就业难，结婚难，……。男也难，女也难，这世道难字当头。横批：活在中国。经过两次世界大战，美国崛起。第二次世界大战结束后，以美国为首的40多个国家在美国的华盛顿山的一个叫布雷顿的森林里召开了一次会议，此次会议确立了以美元为核心的国际货币体系，也称布雷顿森林体系，该体系说穿了就是由美元充当国际货币的角（jue）色，但前提是美元和黄金挂钩，因此也称美金。美国政府当时承诺，美元成为国际货币后，随时可以用35美元兑换一盎司黄金（一盎司=28.35克）。越战后，美国政府出现了巨额财政赤字，世界各国也对美国政府失去了信心，纷纷拿其储备的美元兑换黄金。美国政府无法承受挤兑风潮，最后耍起了大国流氓行径（只有强势的人才有资格耍流氓，弱势群体只能是被流氓的对象），宣布不再履行美元挂钩黄金的承诺，这样，布雷顿森林体系随之瓦解。美元信任危机发生后，美国通过外交努力，又将美元与石油挂钩，并最终将美元确定为国际石油市场的唯一结算货币，从而挽救了美元。美元与黄金脱钩的结果导致整个世界从此进入了一个极度恐慌的时代。美国缺少美元了，就启动印钞机，印刷美元，再用美元去世界各地购物，而由于美元与石油挂钩，其他国家又不得不储备美元。因此当今的世界经济就是美国借钱、印钱的经济。可悲的是，中国就是目前最大美元拥有国。目前，一盎司黄金值1000美元。3《合同法》是新中国成立后第一部由学者起草的法律，在此以前，法律的起草工作都是经全国人大授权，首先由国务院和有关部委起草。以前的立法形式称作“部门立法”，自合同法开始的立法称作“专家立法”，如2007年的《物权法》，2009年的《侵权责任法》，都属于专家立法的范畴。人大具有立法权，但人民代表往往没有能力行使这一权利。人们将人大代表分为“三卖”：（1）卖嘴的，只知道为党、为政府歌功颂德，对人民的疾苦不闻不问（主要指政客）；（2）卖手的，只知道举手同意（主要指演艺界的，胸大无脑）；（3）卖屁股的，一言不发，从开幕一直坐到闭幕（主要指农民代表，对国家事务、国际事务一无所知，如毛泽东时代、小学尚未毕业的陈永贵副总理）。主席台上和主席台下是一种君临和臣服的关系。日本80后作家加藤嘉一在其《中国的逻辑》一书中指出：世界上有两种逻辑，一种叫逻辑，一种叫中国逻辑。民国不是党国。与人民相比较，党毕竟是少数。信仰→理想→思想的演化。少年时，什么都信，这就是信仰；中年时，有信有不信，就有了理想；老年时，经历的死亡多了，对死亡问题就有所考虑，对大部分都不信，就有了思想。《物权法》是法律对社会关系的第一次调整，制定该法的主要目的是“定分止争”、“物尽其用”；《合同法》、《侵权责任法》是法律对社会关系的第二次调整，但《合同法》调整的是正值交易关系，是财产的正常流转，《侵权责任法》调整的是负值交易关系，是加害人对受害人的经济补偿。。法制不同于法治。前者是静态的概念，后者是动态的概念。犹如大家民法学时所说的物权法调整的是静态的财产关系；合同法调整的4是动态的财产关系。合同法课程中的案例分析时大家要学会“听的艺术”（当然，你们回答问题时我也要学会“听的艺术”）。所谓“听的艺术”，就是让对方将话说完，理解其完整的意思，而不是将自己的意思强加给对方。美国一个节目主持人有一天访问一个小朋友长大后的理想（中国小朋友的理想也是五花八门，但长大后的理想统一变更为买房），小朋友回答是当飞行员。主持人问：如果有一天飞机飞到了太平洋上空全部引擎都熄火了，你怎么办？小朋友回答：我让乘客全部系好安全带，在位置上坐好，然后自己跳伞。听众一个个目瞪口呆，主持人继续问：你为什么要这么做？小朋友的回答出乎大家的意料，小朋友回答：我要去拿燃料，然后添加进飞机。此门课程，我们给大家讲授二个问题：1、《合同法》总则中的有关理论及实务操作问题；2、《合同法》分则中的有关理论及实务操作问题。讲解中如有错误之处，欢迎大家批评指正。课程采取理论探讨和实务分析的方法进行，我们争取对每一个疑难问题都用一个现实中发生的案件进行说明。第一章《合同法》总则中的有关理论及实务操作问题合同也称契约。在古代，刻木为契，剖分左右，两人各执一半，以求日后相合符信，所以有时将契约也称作契合。其中持有左契的人为贷款人（债权人），持有右契的人为借款人（债务人）。“男左女右”依据的原理是左阳右阴。第一节基本原则与法律适用5人民法院处理案件的过程实际上就是找法的过程，找法的结果不外乎三个方面：①有规定；②无规定；③有规定但概念不确定。基本原则具有高度的抽象性、概括性、模糊性、不确定性，因此其仅仅起着填补漏洞的作用，法院在一般情况下不能按照基本原则处理民事纠纷。如《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”什么是公平？法律没有给出一个客观的判断标准，也没有构成要件，因此法官很难判断该民事法律行为是否公平。如“丁一（3画）与爱新觉罗•溥仪（中国最后一个末代皇帝，其名字达58画，加中间的分隔号）一案”。第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《合同法》规定的这些概念-----公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则-----几乎是人人都知道，但人人都说不清楚。正所谓“道可道，非常道。名可名，非常名。”《金婚风雨情》中择偶标准的不断变化，就说明人们的价值标准也是不断变化的。毛泽东时代找对象的标准是根红苗正，工人、农民出身的为首选；邓小平年代大学生吃香；现在是富二代无与伦比。再如楼房跳层编号一案。开发商在楼层编号时没有编写13、14层，12层过后直接编写为15层。在买卖合同中注明买受人购买的两套房屋分别是1601号、1602号。房屋竣工交付后，买受人按图索骥（伯乐的儿子按照伯乐的画图寻找良马，最后寻找到的却是癞蛤蟆），寻找1601号、1602号房屋时却发现实际上是14层的1号房、2号房，为此发生纠纷。我们认为，楼房跳层编号，虽然在一些地方尤其是南方一代已经成了习惯，但该习惯很难说是公序良俗。法院6最后判决房屋买受人有权要求解除合同、赔偿损失。南方人之所以比北方人更迷信，是因为海上航行风险更大，面对自然界的变幻无常，人们为了祈求平安，所以更加迷信，祈求自然界的保护。由于民法的基本原则欠缺法律规范的构成要素-----假定、处理、制裁，只具有权利或者义务宣示的性质，给人以只可意会，不可言传的感觉，因此法院在处理合同纠纷案件时，只有在《合同法》分则没有具体规定时，才能考虑适用基本原则予以处理。2001年修正的《婚姻法》规定了夫妻的忠实义务，其第四条规定：“夫妻应对互相忠实，互相敬重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一原则确立后，最高人民法院颁布了《婚姻法解释》（一），其第3条明文规定：“当事人仅以婚姻法第4条为根据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”新婚姻法颁布后，夫妻之间出现了许多有关“忠诚协议”方面的纠纷，对此协议，遇到的首要问题就是“忠诚协议”的法律效力。西方国家认为，婚姻本身就是一种协议，与婚姻有关的忠诚协议无疑也具有法律效力。我们认为，忠诚协议是否具有法律效力，应该具体情况具体分析，如双方在忠诚协议中约定的离婚过错赔偿制度（包括违约金的约定）具有法律约束力；离婚过错人身伤害约定（如有第三者者自断手指一根），或者约定剥夺过错方对子女探望权的，此类约定没有法律效力。美国著名法人类学家霍贝尔（主要作品：《原始人的法》）说：“法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件，才能为新的法律规则的产生创造一个机会。”7一般情况下，不仅不能按照合同法的基本原则处理案件，更不能按照民法通则的基本原则处理案件。前几年法院处理了好几起因公序良俗(公共秩序、善良风俗)而发生的案件，判决后社会各界众说纷纭，莫衷一是。第一例是“第三者案。”2002年1月，四川省泸州市中级法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷一案作出判决，以该遗嘱虽然办理了公证手续，但其本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，因此属于无效民事行为，判决驳回了张某的诉讼请求。此案中，我个人认为法院可以变换一种方式剥夺“二奶”的遗产继承权，而不是适用基本原则处理此案，以引起如此大的争议。因为夫妻财产在双方没有特别约定时属于共同共有，关于共同共有，最高法院《关于贯彻执行民法通则的意见》第89条已经明确规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”《物权法》第97条也明文规定：处分按份共有的财产，需要征得占份额2/3以上的共有人同意；处分共同共有的财产，需要征得全体共有人的同意。如此规定，等于堵塞了丈夫偷情，赠与“二奶”财产的通道。正所谓“话有三说，巧说为妙”。还需要说明的是，最高法院《关于贯彻执行民法通则的意见》第88条已经明确规定：对共有的形式（共同共有还是按份共有）没有约定或者约定不明的，推定为共同共有；《物权法》第103条规定推定为按份共有。郑永流教授曾经写了一篇文章，题目是“道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析”，《中国法学》杂志2008年第48期登载了这篇文章。通过比较，作者发现德国的判决和我国法院的判决不一样，德国不是一律认定无效，也不是一律认定有效，它要区别遗赠的目的。如果遗赠的目的是要通过遗赠维持同居关系，法院认定该遗赠无效，如果遗赠的目的是要情人照顾他，或者与其分手，那么遗赠就是有效的。德国的规定无疑更为科学。第二例是“骨灰盒案。”2002年，辽宁某市下岗职工任某经人介绍到一家殡仪福利厂工作了半年，但工厂拖欠其2400元的工资没有支付。任某无奈提起诉讼，申请法院强制执行，没想到法院最后给其执行回来的却是折抵工资的24个骨灰盒。检察院以该执行结果违背公序良俗原则为由提起抗诉，建议法院重新执行。此案中，我认为检察院的抗诉是正确的，法院可以通过拍卖骨灰盒的方法使下岗职工的债权获得满足。第三例是“脱衣秀案。”2004年5月重庆市民张某将重庆市某商场告上法庭。该商场在周年庆典时贴出广告，称在场女顾客如果脱掉外衣，只剩下“三点式”时，即可任意从商场挑选一件衣服穿走。张某挑选了一件价值上千元的貂皮大衣，但出门时却被商