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合同法实务知识和合同法律风险防范常州工学院副教授江苏金伙伴律师事务所律师葛建义引言合同是企业经营的法律工具。企业经营的成功，在法律上看，就是合同管理的成功。反之亦然。合同管理包括合同订立管理、合同履行管理、争议解决等方面。讲座内容：第一部分：合同订立实务知识和风险防范第二部分：合同履行实务知识和风险防范第一部分合同订立实务知识和风险防范一、合同订约主体资格二、要约和要约邀请三、合同的有效、无效四、合同的内容一、合同订约主体资格——哪些人（组织）可以订立合同？案例1-12005年1月，某油田所属企业与某市机械厂机加工车间（以下简称“机加工车间”）签订了加工一批泵配件的承揽合同。合同对数量、质量、酬金、交货时间等均作了约定，并在合同中写明，违约方应向对方支付合同价款5％的违约金。合同规定的交货期限届满，机加工车间如期交货，但经检验，配件有60％不合格，严重损害了某油田所属企业的利益。经协商索赔未果，某油田所属企业将机加工车间诉至法院，要求机加工车间支付违约金并赔偿损失。问题：企业内部车间能否订立合同？法律上认可的订约主体有哪些？实务知识法律上认可的订约主体有三类：自然人法人其他组织自然人1.自然人订立合同必须具备相应的行为能力；2.精神正常的成年人可以订立合同；3.未成年人作为合同当事人应当由其监护人代为订立合同，但单纯获得利益的合同除外。法人法人是能够独立承担民事责任的社会组织，是法律上拟制的人格；公司是典型的法人，依法领有“法人营业执照。”依法设立的法人可以在其业务范围内订立合同。法人不能违反特许经营法律规定订立合同，如没有外贸经营权的公司不得订立进出口合同。案例1-1原告甲电缆厂是一家专门生产电线电缆的工厂，与被告五金销售公司一直存在业务往来。五金销售公司多次从甲电缆厂购买电线电缆，双方的合作一直很愉快。2005年12月12日，五金销售公司向电缆厂借款9万余元，至今未还。电缆厂诉至法院，要求五金销售公司给付所欠借款9万余元。被告五金销售公司辩称，承认欠原告借款，但双方未明确约定还款时间；目前公司资金紧张，不同意立即支付欠款的诉讼请求。案例1-1法院经审理认为，电缆厂与五金销售公司间的借贷行为，违反了我国金融法规的强制性规定，属无效合同。无效的合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产应当予以返还，故对电缆厂要求五金销售公司归还欠款的要求予以支持。实务提示1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》规定：“名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。”其他组织其他组织是不具有法人资格，但法律赋予其一定独立性的社会组织；其他组织包括独资企业、合伙企业、个体工商户、企业法人的分支机构（领有营业执照）等。其他组织可以订立合同。公司内部的业务部、销售部、项目部、科室、车间等机构不是其他组织，不能订立合同。分析案例1-1法院经审理查明，合同上加盖的是机加工车间的内部行政公章，而机加工车间是某市机械厂的内部车间，其没有在工商行政管理部门登记注册，不具备签约主体资格。且某市机械厂未对该车间授权对外签订合同。因此，法院判决驳回起诉。风险防范要点1.签订合同前要认真审查订约对方订约资格。审查企业法人营业执照；核实年检情况；审查代理人授权证书；如合同涉及特许经营活动，要审查对方特许经营资质证书；2.保留对方营业执照、资质证书的复印件和代理人授权证书，以备纠纷发生时诉诸法律。3.调查合作方的商业信誉和履约能力，如实地考察或委托调查（公司的有限责任）。二、要约和要约邀请——如何区分要约和要约邀请？案例1-22001年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出传真，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电,称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出传真行为是一种要约邀请而不是要约,超市不受该行为约束。问题：超市发出的传真是要约还是要约邀请呢?实务知识要点1.合同的订立，采用要约、承诺方式。（注意：合同成立并不要求一定要签订一份书面合同。）2.要约是希望和他人订立合同的交易提议，构成要约必须具备明确、肯定两个条件。（投资-建筑工程案、香烟丸案）3.要约对要约人有约束力，要约人不能随意变更撤销要约。要约的约束力-悬赏广告。4.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请没有约束力。5.实践中如何区分要约与要约邀请？意思表示的明确性与肯定性。合同法规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约条件的，视为要约。讨论：房产广告未兑现，开发商是否要承担违约责任？最高院商品房买卖司法解释商品房的销售广告和宣传资料为一般为要约邀请。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。案例分析1-2超市发出的传真属于要约邀请。超市无需承担违约责任。理由：1.不明确，没有数量和价格，标的物规格也没有确定。2.不肯定，明确表明了需要进一步磋商后才能达成协议的意思。三、合同的有效、无效——合同有效要具备哪些条件？——哪些合同是无效合同？案例1-3无资质包工头承包厂房工程案一公司准备在厂区内修建生产用房，找到一个包工头，请他承建，说不想办产权证之类，也不要他挂靠，可以节约管理费，所以降低费用承包给他，双方签订了100万元工程款的“施工合同”。施工中包工头偷工减料，房子建了大半的时候，垮塌了，并导致一个工人死亡。发包方已花费了材料款70万元，发包方起诉到法院要求包工头赔偿。问题：你认为法院会如何处理该案？实务知识合同的有效条件：1.合同订立人具有订立合同的资格；2.意思表示真实；3.合同的内容和形式不违反法律强制性规定。实务知识合同法52条规定，下列合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（以逃债为目的的赠与）（三）以合法形式掩盖非法目的；（名为联营实为借贷案例）（四）损害社会公共利益；（包二奶协议）（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（借用资质承揽建筑工程案例）另外，合同法规定：受欺诈、胁迫订立的合同、乘人之危情况下订立的合同、显失公平的合同，受不利影响的一方有权要求法院和仲裁机构撤销合同，合同撤销后归于无效。无权代理人订立的合同，被代理人拒绝追认的，合同对被代理人无效，由无权代理人承担责任。无效合同处理：合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案例分析1-3法院审理认为合同违反《建筑法》和《合同法》认定合同无效，但由于双方都有过错，所以判决包工头承担70%的责任，发包方自己承担30%的责任。而死亡工人的赔偿诉讼，法院判决发包方和包工头承担连带赔偿责任，赔偿约20万元。风险防范提示：避免订立违反法律、行政法规强制性规定的合同；对违反意思表示真实原则的合同和显失公平的合同，及时行使撤销权，对受欺诈的合同，必要时可以向公安机构举报，追究对方的刑事责任（合同诈骗罪）；对无权代理人订立的合同，在认真审查授权证书的前提下，要求被代理人承担责任（主张表见代理）。表见代理：离职采购员案例。•合同法规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”风险防范提示1.妥善保管企业公章、盖有公章的空白介绍信、合同书等授权证书；2.企业在出具授权证书时，要明确授权范围和期限；3.离职员工掌握的授权证书应及时收回、交回，员工要给予理解。四、合同的内容——如何拟订合同条款？案例1-4甲钢厂与乙金属加工厂于2006年12月签订100吨钢锭买卖合同，双方约定甲钢厂于2007年1月交货，合同同时约定，如乙金属加工厂对数量或质量有异议，应在收货后三十天内书面提出。后甲钢厂按约履行了交货义务，乙金属加工厂收货后未在三十天内提出数量或质量异议。2007年8月，乙金属加工厂向甲钢厂提出书面质量异议称：其加工后的产品经客户检验存在内在裂纹，属于钢锭内在质量问题，要求甲钢厂赔偿损失。甲钢厂否认其产品存在质量问题，并以乙金属加工厂未在收货后三十天内提出质量异议，依据合同法158条的规定拒绝赔偿。而乙金属加工厂则认为，合同约定的质量异议期限应该为表面质量的异议期限，现产品存在内在质量，可以在收货后两年内提出，甲钢厂应予以赔偿。请问：甲钢厂与乙金属加工厂的理由哪个能成立？实务知识——合同内容合同内容一般包括：（一）标的；（二）数量；（三）质量；（四）价款或者报酬；（五）履行期限、地点和方式；（六）违约责任；（七）解决争议的方法。合同必备条款最高院合同法解释二：第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。股权转让案例。实务知识——买卖合同易引发争议条款质量异议期合同法158条：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。案例分析1-4甲钢厂理由成立。合同法未区分外观质量和内在质量。案例中约定的三十日质量异议期即为检验期，乙金属加工厂应在该期限内对产品进行检验并提出质量异议。乙金属加工厂未在该期限内提出，依法应视为钢锭质量符合约定。约定检验期间的合理性最高院买卖合同法解释第十八条约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。提示：卖方：确定合理检验期，不能太短；买方：否定约定检验期需要承担举证责任，证明在该期间内难以完成检验。实务知识——标的物风险转移标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。案例1-5某药材公司与某制药厂签订的枸杞买卖合同约定：药材公司于当年9月底前将50吨枸杞交给制药厂，每吨1.2万元，制药厂在合同签订后5日内支付定金10万元，收货后20日内付清货款。合同还约定，药材公司迟交货1天，支付违约金500元；一方有其他违约情况，应向对方支付违约金1万元。合同订立后，制药厂如期支付定金10万元。因枸杞产地连续下雨，加上药材公司组织收购不力，直至10月6日，药材公司才通过铁路运输将50吨枸杞发给制药厂。火车行进途中，遇山洪暴发，一部分货物被冲走。10月20日，制药厂收到货物，请当地卫生部