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第五讲劳动合同的订立形式《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……”第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；……”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”上海市高级人民法院民事一庭2002年2月6日《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》“用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系：①用人单位向劳动者支付劳动报酬；②劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；③用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。“劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。”“不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。”案例1：事实劳动关系2005年11月，经上海市黄浦区劳动仲裁庭调解，上海女人春天国际贸易有限公司当庭补足了没有足额支付的17位白领的工资；另外，由于没有提前30天通知解除劳动关系，还支付了一定数额的“代通知金”，两项费用共计59，250元。在该案中，劳动者反复要求签定的劳动合同文本都被公司以没有印好为由，一再推脱，使他们顿时陷入了没有对证的尴尬境地。公司则在审理中称公司目前尚未正常运作，招聘系公司某管理人员个人擅自行为，未经公司授权，同时，公司也未与这些员工签定劳动合同，因此对任用者不予认可。仲裁委经审理查明，双方虽未签订劳动合同，但劳动关系应当认定，劳动者的合法权益应当保护。经仲裁委的调解，双方终于达成调解协议，企业承担了相应的法律责任。案例2：事实劳动关系2005年12月初，上海涉案金额最大的劳动争议案终审宣判，上海市第一中级人民法院判决华伟公司支付公司原总经理宋先生劳动报酬等共477万元人民币。宋先生自1995年开始在华伟公司出任总经理，但双方未签订劳动合同。1999年1月，华伟公司法定代表人致函公司另一董事，提出如宋先生能使公司扭亏为盈，则可取得公司利润的10%作为提成奖，宋先生对此表示同意并在信函上签名确认。但华伟公司当年取得盈利后，并未支付宋先生相应的提成款。2004年10月，华伟公司免去了宋先生的总经理职务。为此，宋先生提请劳动争议仲裁，要求公司支付1999年至2004年的利润提成款、经济补偿金等近800万元。经过仲裁、一审到二审，最终法院判决华伟公司支付宋先生2002年至2004年提成奖457万余元及经济补偿金20万元。在本案中，原、被告虽未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系，也受劳动法律保护。在劳动法理论上，一般认为劳动关系是用人单位和劳动者之间具有从属性和人身性，劳动者成为用人单位的成员，服从遵守用人单位的管理和指挥，提供劳动以获取劳动报酬的社会关系。劳动关系具有下列特征：一是劳动关系具有人格从属性。（承揽、委托、居间）二是劳动关系具有组织从属性。（罪犯、劳教人员的劳役劳动，家庭成员的家务劳动、个体劳动者和合伙人的劳动）三是劳动关系具有经济从属性。（社会志愿者的劳动和其他的义务劳动、无偿劳动）合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思（合意）追求某种具有民法意义的后果（权利义务），也就是“合意＋权利义务”。其他国家和地区几乎都规定劳动合同是诺成合同、不要式合同，这种规定是符合劳动合同的本质属性的。根据对黑龙江省哈尔滨市1000名农民工的调查问卷统计显示，只有19.58%的农民工与用人单位签订了书面劳动合同；52.20%的农民工只有口头约定；还有21.11%的农民工既没有签订书面劳动合同，也没有口头约定。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。《劳动合同法》1、第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2、第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3、第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（对比《合同法》第11条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”）4、第六十九条第一款：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。5、第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》1、第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。2、第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。3、第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。案例3：不签劳动合同赔两倍工资2008年7月，四川省旺苍县某企业在劳动保障局的主持协调下，一次支付职工奉云双倍工资8300元，这是该县自《劳动合同法》实施以来首例因不签订劳动合同而赔偿双倍工资的劳动案件。奉云自2007年12月起在企业看大门，企业始终未与之签订劳动合同。他在《劳动合同法》宣传活动中得知，用人单位不与职工签订劳动合同，用人单位要支付双倍的工资，随即向县劳动监察大队投诉。县劳动监察大队组织召开协调会，通过相互协商、让步，当事人双方就劳动合同纠纷问题达成一致意见，该企业在全额支付奉云6个月工资4800元的基础上，再一次性支付赔偿工资3500元。案例4：不依法签订劳动合同上海两企业被判付双倍工资上海两家企业分别以“员工是其他公司派来”“与员工是承包关系”为借口，不与员工签订劳动合同。日前，上海市闵行区人民法院对此作出一审判决，判定企业与员工存在事实劳动关系，责令两企业按《劳动合同法》关于“双倍工资”的规定偿付工资。黄小姐于２００７年８月在上海一家化妆品公司工作，２００８年７月被辞退，期间双方未签订劳动合同。黄小姐此后申请劳动仲裁，要求公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资并补缴社保费。黄小姐称，双方曾以口头约定确立了劳动关系，月工资为１．２万元，职务为培训教育总监。但公司称双方不存在劳动关系，并称黄小姐是从浙江一家日化公司派来的员工，其工资也由日化公司发放。法院认为，化妆品公司对“员工是其他公司派来”的说法不能提供足够证明，而黄小姐实际是在化妆品公司工作并接受管理，因此认定存在劳动关系，对黄小姐的申诉予以支持。来自浙江天台的陈先生于２００７年６月至２００９年１月在上海一家门窗公司从事门窗安装工作。双方虽未签订书面劳动合同，但公司为其缴纳了期间的社会保险。对于陈先生要求企业支付未签订劳动合同的双倍工资差额，企业称双方不存在劳动关系，而是“承包关系”，由陈先生承包安装门窗，社保费也是应陈先生要求为其代缴。但陈先生出示证据表明，双方在工作期间约定了固定工资和休息日，且工作期间需考勤，工资均有签收，缺勤也被扣款，因此属于劳动关系。法院认为，企业所称“承包关系”缺乏证据佐证，观点难以采信，判定对陈先生的申诉予以支持。法院表示，《中华人民共和国劳动合同法》第８２条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。”由于这两名员工有在公司工作并接受管理的事实，法院确认用人单位与其存在劳动关系，并一审判决企业偿付未签订劳动合同的双倍工资差额，分别为６．７８万元和１．８７万元。