对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理

对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的解读工程管理部姚壁目录一、适用范围二、执行单位三、法律主体四、政策解读1、违法发包2、转包3、违法分包4、挂靠五、处罚一、适用范围建筑工程房屋建筑工程房屋建筑工程，是指包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程市政基础设施工程（未包括公路、桥梁、水利枢纽、铁路、港口工程等）二、执行单位住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。三、法律主体建设单位、施工总承包单位、施工单位、劳务分包单位、专业分包单位、个人涉及的公司部门：工程、市场、财务、资金、材料、人力、劳动力、法务等四、政策解读——违法行为违法行为1、违法发包——是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。2、转包——是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。3、违法分包——是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。4、挂靠——是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。注：红色字体为违法行为主责单位1、政策解读——违法发包违法发包的定义是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。肢解发包主体工程安装工程装饰装修配套设施单位工程超越本单位资质等级承揽工程的将工程发包给无房建施工资质的单位或个人1、政策解读——违法发包（1）建设单位将工程发包给个人的违法情形解读对策•建设单位将工程交给不具备建筑施工资质的自然人施工的•个人通过不正当的手段获得的工程严禁此项行为1、政策解读——违法发包（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；违法情形解读对策××集团总公司（特级企业，可承担各类房屋建筑工程的施工）（可以承揽）某某地区50层的地标建筑××装饰公司（无房屋建筑施工资质）（无资质，如果承揽，也属于违法发包）××集团总公司下属子公司（一级企业，可承担40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程）（将工程发包给此公司，就属于违法发包）经营部门在前期投标过程中，应与建设单位积极沟通1、政策解读——违法发包（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；违法情形解读对策《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定施工单项合同估算价在200万元人民币以上的就必须招标，对于特殊可以直接发包的工程，也必须向当地招标办提出申请，同意后才可直接发包。经营部门在前期投标过程中，应与建设单位积极沟通1、政策解读——违法发包（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；违法情形解读对策有以下这些条件的就属于此类违法行为：（1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（6）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（7）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。认真阅读、理解招标文件，积极响应各项要求，制定阶段性对策1、政策解读——违法发包（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；违法情形解读对策建设单位会将一个较大的单位工程肢解位若干小的工程项目，使得每个小项目都达不到招标的规模和标准规定，从而达到规避招标的目的。但《建筑法》中明确规定不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。严禁此项行为1、政策解读——违法发包（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；违法情形解读对策将原本属于承包人承包范围内的工程，未经承包人同意，又重新直接对外发包给第三方施工。常见于电梯、通风、精装修等。合同管理部门在合同执行过程中，应加强过程监控，对建设方的违法行为，及时发现、及时沟通、及时解决。项目部在施工过程中，应加强配合沟通，发现问题及时报告。1、政策解读——违法发包（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；违法情形解读对策建设单位指定使用未在合同内约定的分包单位，严重影响承包单位的正常施工管理。国家多项规定明确指出“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。大合同约定的指定分包单位，应加强审核分包单位的相关资料；对于未约定的分包单位，项目部应据理力争，抵制指定分包1、政策解读——违法发包（8）法律法规规定的其他违法发包行为。违法情形解读对策略略2、政策解读——转包转包的定义是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。××施工单位承揽，未施工其他单位进行施工全部或者肢解分包2、政策解读——转包（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的违法情形解读对策承包人为追求不正当利益，将承包的建筑工程非法转让给他人。（卖工程）严禁2、政策解读——转包（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；违法情形解读对策将工程分解为若干小项目，基础、主体、二次结构、装饰装修等，然后将这些项目以专业分包的形式交由其他单位施工的。应加强工程的分包管理，严格审查分包工程的分包内容2、政策解读——转包（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；违法情形解读对策现场管理人员不属于承包单位，即使属于也不担任主要岗位，不参与现场组织管理工作。人力资源管理部门和工程管理部们应加强项目班子组建的审批管理工作2、政策解读——转包（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；违法情形解读对策采购合同不是由施工总承包单位（专业承包单位）与供货方签订的，而是实际施工者直接签订的。严禁项目部私自签订任何经济类合同，严把合同评审关2、政策解读——转包（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；违法情形解读对策签订大包劳务（专业）合同，将所有施工内容计入劳务（专业）合同内，按劳务（专业）合同总价收取一定比例的管理费。签订小单价的分项劳务合同，避免签订大包、大清包的平米包干合同。2、政策解读——转包（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；违法情形解读对策无资质的单位以有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同，自己来施工的。（无管理的联营工程）联营工程自营管理2、政策解读——转包（7）法律法规规定的其他转包行为。违法情形解读对策略略3、政策解读——违法分包违法分包的定义是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。分包分为：劳务分包，共13项资质专业分包，共60项资质（土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、预拌商品混凝土专业、钢结构工程、电梯安装工程、消防设施工程、建筑防水工程、防腐保温工程、附着升降脚手架、金属门窗工程）3、政策解读——违法分包（1）施工单位将工程分包给个人的违法情形解读对策直接将工程分包给个人的，多见于土方工程、防水工程等严禁将分包工程承接给个人，必须由符合资质要求的单位施工。3、政策解读——违法分包（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；违法情形解读对策分包方的资质不符合分包工程的严格审查分包方资质，做好分包方的登记和评价工作3、政策解读——违法分包（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；违法情形解读对策在合同中没有约定，承包单位选定分包单位后直接施工，并未得到建设单位认可。经营部门在合同签订时，应明确分包内容项目在施工过程中，应加强配合沟通3、政策解读——违法分包（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；违法情形解读对策施工总承包单位将主体结构肢解后，分包给多个单位施工的。加强施工过程管理，严禁工程肢解分包3、政策解读——违法分包（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；违法情形解读对策专业分承包单位将专业分包工程再次分包给其他单位施工加强专业分包单位审核，严把分包合同签订过程，确定专业分包施工项目班子。3、政策解读——违法分包（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；违法情形解读对策劳务分包的二次分包加强劳务分包单位管理，严把分包合同签订过程，明确施工队伍3、政策解读——违法分包（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；违法情形解读对策平米包干的大包合同，将材料、周转工具、机械费用全部计入劳务合同，丧失管理权限签订小单价的分项劳务合同，如主体工程分为钢筋、模板、混凝土的分项合同。3、政策解读——违法分包（8）法律法规规定的其他违法分包行为。违法情形解读对策略略4、政策解读——挂靠挂靠的定义是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。联营单位（直接施工者）承包单位（不参与施工）借用资质承揽4、政策解读——挂靠（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；违法情形解读对策无资质的单位以有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同，自己来施工的。联营工程自营管理4、政策解读——挂靠（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；违法情形解读对策无论是否满足工程需要，资质不能互相借用资质不能外借4、政策解读——挂靠（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；违法情形解读对策专业分包单位跳过承包单位直接与联营方直接签订专业分包合同严禁联营方越过承包单位签订任何分包合同，加强与联营方沟通，使其签订任何合同必须通过承包的单位。4、政策解读——挂靠（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；违法情形解读对策劳务分包单位跳过承包单位直接与联营方直接签订劳务分包合同严禁联营方越过承包单位签订任何分包合同，加强与联营方沟通，使其签订任何合同必须通过承包的单位。4、政策解读——挂靠（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一