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2006年专业基础课刑法学部分三、简答题(每小题6分，共12分)26．简述撤销缓刑的事由及法律后果。(1)缓刑的撤销是指被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期间因为发生法定事由被撤销缓刑的情况。被适用缓刑的犯罪分子撤销缓刑的事由包括：①在缓刑考验期限以内犯新罪，②在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，③在缓刑考验期限内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑。(2)在缓刑被撤销后，发生如下法律后果：①在缓刑考验期限内犯新罪被撤销缓刑的，或者是因为在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决被撤销缓刑的，应当对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。②在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定而撤销缓刑的，应当执行原判刑罚。27．简述职务侵占罪与侵占罪的区别。职务侵占罪：指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的行为。侵占罪：指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财务、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。区别在于：（1）主体不同：职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，且非国家工作人员，属于特殊主体；而侵占罪的犯罪主体是一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。（2）主观方面表现不同：职务侵占罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而侵占罪的主观内容则是明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。（3）客观方面表现不同：职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有,即化公为私.但行为人必须利用职务上的便利,采取的是窃取、骗取、侵吞等手段,但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而侵占罪则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。（4）犯罪对象不同：职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的；侵占罪的对象仅是他人的三种特定物，即自己保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，他人仅指个人，不包括单位。（5）侵犯的客体不同：职务侵占罪侵犯的客体是公私财物的所有权；侵占罪侵犯的客体仅是他人财物的所有权。（6）职务侵占罪的案件不属于告诉才处理的案件；侵占罪的案件只有告诉才处理。四、辨析题(8分)28．请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。【答案】（1）这个说法是不正确的(2分)。数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则计算方法决定其应执行的刑罚的制度。（2）对于犯数罪的情况，通常需要进行数罪并罚。但以下几种情形一般不实行数罪并罚：①结果加重犯，在法律上有时将一罪作为另一罪的加重情形，不能实行数罪并罚。如绑架又杀害人质的，拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的，等等。②在理论上，牵连犯、吸收犯、连续犯均属于数行为犯数罪，但是属于处断的一罪，一般只按照一罪处罚，不数罪并罚。③在我国司法习惯上，对于判决宣告前的同种数罪，一般也不实行数罪并罚。五、法条分析题(10分)。29．刑法第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗幼儿的，依照前款的规定处罚。”试说明：(1)“以勒索财物为目的绑架他人的”的含义应如何理解？(2)本条规定中的“绑架他人作为人质的”的含义应如何理解？(3)以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应当如何定罪？为什么？(4)以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为应如何处理？为什么？【答案】（1）“以勒索财物为目的绑架他人的”，是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，利用他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财产要求的行为。（2）本条规定中的“绑架他人作为人质的”是指绑架他人作为人质，利用他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财物以外的其他要求的行为。（3）以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应以抢劫罪定罪处罚。抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人使用暴力胁迫或者其他方法强行将财物抢走的行为。抢劫罪与绑架罪相比主要有如下两个特点，首先是抢劫行为的暴力行为具有当场性，其次抢劫行为中抢走财物具有当场性。而绑架罪是以被绑架人作为人质向第三人提出要求的行为，以非法占有为目的劫持他人强行直接向被劫持人当场勒索财物的行为，不符合绑架罪的这一要件，而符合抢劫罪的构成要件。因此综上所述这种行为应当认定为抢劫罪。（4）以勒索财物为目的的抢劫婴儿的行为应按照绑架罪定罪处罚。我国刑法当中对于盗窃婴幼儿的行为有明确规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的以绑架罪定罪处罚。本题中的行为是以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为，这种行为比以勒索财物为目的偷盗婴幼儿行为更为严重。根据当然解释，对于比较轻的以勒索为目的偷盗婴幼儿的行为认定为绑架，对于更为严重的以勒索财物为目的抢劫婴幼儿的当然应当被认定为绑架罪定罪处罚。此种情况为法律拟制，即所谓的“举重以明轻，举轻以明重”。盗窃婴儿的行为构成绑架罪，更重的抢劫婴儿的行为更构成绑架罪。六、案例分析题：(15分)30．甲(女，1984年7月20日生)因其同居男友乙已另有新欢丙而生恨意。2004年6月7日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986年12月13日生)，要其晚上去强奸丙，并给了500元“报酬”给丁，丁同意。晚9点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把其从男友处偷来的钥匙。晚10点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间，正欲强奸时，遭到被害人极力反抗。黑暗中丁用力反复将被害人头部向墙体撞去，见被害人不再反抗，于是拉开电灯。丁准备强奸时发现被害人已没有了气息，遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交待了罪行。案发后查明：①甲已有三个月身孕；②甲于2003年1月4日因盗窃罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金500元；③被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归；④戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：(1)甲、丁的犯罪行为构成何罪？构成一罪还是数罪？并简要说明理由。(2)甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响？为什么？(3)对甲能否判处死刑缓期二年执行？为什么？(4)甲是否构成累犯？为什么？(5)指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。【答案】（1）甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪。具体原因分析如下：首先甲教唆丁实施强奸行为，因此甲的行为当然构成强奸罪的教唆犯。其次由于丁对他人实施了强奸行为，其行为首先已经构成了强奸罪。对于丁在实施强奸中致被害人死亡的行为，根据《刑法》中强奸致使被害人死亡的规定可知这属于强奸罪的结果加重犯，而不以故意杀人罪单独论处。再次，甲和丁的行为成立了共同犯罪，在共同犯罪中，甲是教唆犯，丁是实行犯。所以家对戊的死亡结果也应当承担责任。（2）将戊误认为丙实施强奸的行为，不影响对二人的定罪量刑。这种错误属于事实认识错误中的对象认识错误，对于性质性质相同的对象认识错误，不影响定罪量刑的结果。（3）不能对甲适用死刑缓期二年执行。根据《刑法》的规定，对于孕妇不得判处死刑，这其中既包括死刑立即执行也包括死刑缓期执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，仍然属于死刑的范畴。对怀孕的妇女不能判处死刑包括判处死刑缓期二年执行，判处死缓是与孕妇不得被判处死刑的立法精神相违背的。（4）甲不构成累犯。累犯的成立要求罪犯在执行刑罚完毕或者假释以后在一定期限内再犯一定程度的罪行。因此，对于没有执行过原判刑罚的罪犯，不能构成累犯。本题中甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。（5）①丁犯罪时不满18周岁，应当从轻或减轻处罚；②丁到公安机关交待罪行的行为，虽然是被父母拉到公安机关，但仍然符合自首的成立条件，成立自首。根据规定，犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。民法学部分九、简答题：56．57小题，每小题6分，共12分。56．简述建筑物区分所有权的概念与特征。建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。其特征是：(1)复合性。建筑物区分所有权不是对某栋建筑物的单独所有权，而是专有权、共有权和成员权三种权利形态的结合，区分所有人的身份具有多重性。(2)整体性。建筑物区分所有权的三项权利内容共为一体不可分离，在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。(3)专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。(4)客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅局限于其中的一部分。57．简述代位继承与转继承的区别。代位继承，是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡，应由被继承人的子女继承的遗产份额，由被继承人子女的晚辈直系血亲继承的法律制度。转继承，是指继承人在被继承人死亡后、遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产份额转由其法定继承人继承的法律制度。代位继承和转继承的区别表现在：(1)性质不同。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。(2)继承人死亡时间不同。代位继承基于继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡。转继承中继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(3)主体范围不同。代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承，转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承。【考点分析】代位继承制度是法定继承的一种特殊形式，其目的在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。代位继承只限于子女先死的情况；代位继承人只能是晚辈直系血亲，旁系血亲、长辈血亲不能作为代位继承人；代位继承的份额只限于被代位人的那一份。转继承的实质是两次继承的连续，转继承人的范围是所有的继承人。【考生注意】代位继承和转继承是继承法的核心制度，其他题型也经常出现。十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。58．我国民间有一种说法：受人之托，忠人之事。请运用代理的理论知识对其加以辨析。(1)该说法不完全正确。(2)“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交给的任务。该说法涉及的是委托代理的法律关系。委托代理是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。（法定代理和指定代理是根据法律规定取得代理权而产生的代理。）(3)这种说法首先具有正确的一面。在合法的委托代理中，代理人接受委托后应当尽到一定的义务，首先需要做到以下几点：①代理人应当在代理权限范围内行使代理权，（不得进行无权代理）恪尽职守，积极履行代理职责；②代理人行使代理权应当维护被代理人的利益，代理人应当亲自完成代理事务，除非为了代理人利益的情况下不得擅自转委托；③代理人不得滥用代理权，不得以被代理人名义与自己或者自己代理的其他人进行民事活动。(4)但这种说法同时也存在着一定的错误，并不是所有的行为都可进行委托代理。对于不合法的代理或者不得代理的事务，就不可以“受人之托，忠人之事”。根据相关规定对于下列行为不得进行代理：①