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审理“枫叶”诉“鳄鱼”案的几个问题2005年12月02日来源：1998年6月10日，北京市第一中级人民法院知识产权庭对北京市京上服装工业集团服装一厂(以下简称北京服装—厂)诉被告北京百盛轻工发展有限公司(以下简称百盛购物中心)、鳄鱼国际机构(私人)有限公司(以下简称鳄鱼公司)、中国地区开发促进会(以下简称开发促进会)、第三人陈树新侵犯商业信誉、不正当竞争—案进行一审公开审判，法院认定开发促进会原下属企业北京同益广告公司损害了北京服装—厂的商业信誉，构成不正当竞争；百盛购物中心、鳄鱼公司没有过错，不承担侵权责任。开发促进会代原下属企业北京同益广告公司履行本案民事责任，故判决：—、被告开发促进会在《北京日报》上代原下属企业同益公司向原告北京服装—丁—赔礼道歉、消除影响；二、被告开发促进会赔偿原告北京服装—厂商业信誉损失及为本案支付的合理费用共计人民币10万元整(以原北京同益广告公司现存于北京百盛轻工发展有限公司的财产承担)。一案情1993年12日29日，鳄鱼公司授权同益公司在北京贩卖鳄鱼牌(CROCODILEBRAND)皮鞋、皮带、皮夹等皮革制品和卡帝乐牌(CARTELDBRAND)男装、女装、童装服饰系列等；授权书使用期从1994年1月1日至1995年12月31日止。同年4月7日，同益公司与百盛购物中心签订设置专柜合同书，约定：百盛购物中心同意同益公司自1994年1月1日至1994年12月31日止在该中心内设置专卖柜，双方联合销售鳄鱼牌(CROCODILEBRAND)和卡帝乐牌(CARTELDBRAND)商品。同益公司早于同年2月18日即在百盛购物中心设立“鳄鱼专卖点”进行销售活动。1994年4月15日，同益公司工作人员通过北京服装一厂所属的经营部以每条188．03元的价格购买北京服装一厂生产的“枫叶”牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心“鳄鱼专卖点”进行销售。1994年4月28日，服装一厂工作人员在百盛购物中心鳄鱼专卖点以每条560元的价格购买已更换成“卡帝乐”商标的男西裤2条，百盛购物中心出具了销售发票。北京市西城区公证处对该购买行为进行了公证(公证书称的所购西裤为“鳄鱼”牌，但经庭审勘验，实为“卡帝乐”牌)。于是，原告服装—厂以被告百盛购物中心构成侵犯商业信誉、不正当竞争为由向法院起诉，后根据审理情况和当事人的申请将鳄鱼公司、开发促进会追加为共同被告。1994年6月19日，同益公司因未按规定参加1993年度企业年检被工商局吊销了营业执照。在本案审理过程中，北京市服装一厂更名为北京市京工服装工业集团服装—厂。二、当事人诉辩主张原告北京服装—厂诉称：1994年4月，原告发现百盛购物中心二楼鳄鱼服装专卖店出售的“鳄鱼”牌西裤是经过改装的原告生产的“枫叶”牌产品。1994年5月3日，原告从该专卖店以每条560元购得西裤两条，经检验发现，该“鳄鱼”西裤系原告的产品，仅将原告的“枫叶”商标换上了“鳄鱼”商标，且其售价远远超过了原告每条200元左右的销售价格。原告认为，百盛购物中心、北京同益广告公司(以下简称同益公司)、鳄鱼公司作为经营者，应遵守法律、法规和商业道德，其此种不劳而获，冒用他人产品谋取暴利的不正当竞争行为，既是对消费者经济利益的损害，又是对原告的产品信誉、声誉的恶意败坏，扰乱了社会经济秩序，违反了诚实信用的竞争原则，败坏了原告在消费者心目中的形象。同益公司是侵权行为的直接实施者，应承担侵权责任。由于其已被撤销，其—卜级单位开发促进会应承担责任。侵权行为发生在百盛购物中心内，对外经营及所出具发票均以百盛购物中心的名义进行，故百盛购物中心应承担连带责任。鳄鱼公司虽与同益公司有委托协议，但在该经营场所没有任何表明这种代理关系及同益公司身份的标志，使公众无从知晓这种代理关系的存在，同益公司实际上成为鳄鱼公司的代表，有关责任应由鳄鱼公司承担。原告的诉讼请求为：判令被告(一)公开赔礼道歉、消除影响；(二)赔偿原告100万元，包括被告非法获利及对原告商业信誉造成的损害；(三)承担本案的诉讼费、律师费等。被告百盛购物中心辩称：为在该中心设立鳄鱼服装专卖店，其曾与同益公司签订合同，其中约定：该公司对于所陈列或销售商品，不得有侵害他人商标权等不法事宜，如有违反，该公司除须负法律责任外，亦须赔偿百盛购物中心因此所产生的费用及损失。原告所称被告于百盛购物中心二楼专卖店出售的“鳄鱼”牌西裤是经过改装的原告生产的“枫叶”牌产品若属实，亦与其无关，其责任应由同益公司承担。被告同益公司(在接到起诉状后，未被吊销法人营业执照前)辩称：其是在取得鳄鱼公司的合法授权后，在百盛购物中心销售鳄鱼公司“鳄鱼”牌牙口“卡帝乐”牌产品。其更换商标的行为服装—厂是知道的，但并未反对，故同益公司未侵犯原告的商标专用权，不存在不正当竞争问题，没有恶意败坏服装一厂的产品声誉。故不同意原告的诉讼请求。被告鳄鱼公司辩称：该公司产品所用的“鳄鱼牌CROCODILE”、“卡帝乐CARTELD等商标具有极高的知名度。该公司长期以来在消费市场内从事合法的经营活动，恪守职业道德，与原告之间没有经济往来，该公司对原告无任何不正当竞争行为。同益公司于1993年12月取得该公司的授权，作为该公司的销售商，负有不得出售假冒鳄鱼牌、卡帝乐牌商品的义务。作为独立法人的同益公司仅为该公司的销售商，其更换商标的行为不应代表鳄鱼公司，鳄鱼公司对同益公司的行为不负有任何责任，鳄鱼公司不应成为本案被告。被告开发促进会辩称：从工商行政管理部门的备案材料看，该会为同益公司的上级主管部门，但实质上同益公司与该会仅为挂靠关系。该会从未向同益公司提供过开办及注册资金，也未派人参与工作，未对同益公司进行任何形式的领导；同益公司也从未向该会交纳过管理费等费用。故该会不应对同益公司的行为负连带责任。第三人陈树新(原同益公司法定代表人)述称：同益公司已不存在，其个人与本案无法律上的利害关系，不应参加本案诉讼。三。审理结果北京市第一中级人民法院经审理认为，北京服装——厂对其享有的商业信誉和公平竞争的权利，应受到法律保护。在本案中，已被吊销营业执照的同益公司虽曾得到过被告鳄鱼公司的授权，在北京贩卖鳄鱼牌(CROCODILEBRAND)皮革制品和卡帝乐牌(CARTELDBRAND)服装、服饰等，但原告并未授权其可以更换原告产品的商标再行销售，且该授权并不意味着同益公司可以自行组织货源而将已进入市场流通中的他人产品的商标撕下，更换成“卡帝乐”商标后高价销售。同益公司是利用原告的优质产品牟取暴利，无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动。其行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到损害，正当竞争的权利受到影响。因此，同益公司的行为构成侵权。被告开发促进会系同益公司的上级主管部门，因同益公司在本案审理过程中未按规定进行工商年检被吊销营业执照，已无承担民事责任能力，故开发促进会应代其履行本案的法律责任。被告百盛购物中心并未参与同益公司侵权行为的实施，不能证明其主观上有过错，因此百盛购物中心不应承担侵权责任。被告鳄鱼公司对同益公司的授权虽不完备，但更换商标的行为系同益公司的工作人员擅自实施，且该行为已超出了授权范围，属被授权人滥用权利。因此鳄鱼公司对同益公司的侵权行为主观上亦无过错，不应承担侵权责任。经法院审判委员会讨论决定，依照《民法通则》第4条、第134条第1款第(7)项、第(9)项、第(10)项，《反不正当竞争法》第2条之规定，法院做出了前述判决。四、评析此案是一起有重大影响的知识产权案件，涉及到发展社会主义市场经济中遇到的一些新问题，在社会上引起很大反响，对涉及的问题争议较大，笔者试就争议的几个主要问题谈点看法。(一)本案纠纷的性质对同益公司的行为是否侵犯了原告北京服装一厂的商标专用权，是否属于商标法调整，存在较大分歧。一种意见认为同益公司的行为构成商标侵权，理由是虽然《商标法》规定的侵权行为中没有明确规定同益公司实施的这种行为属于侵犯商标专用权，但从商标专用权的保护来讲应当认定这种行为属于《商标法》中规定的“其他侵犯商标专用权的行为”。有的学者还列举了国外的大量规定和实践来证明这是——个没有争议的问题，即提出了商标的“反向假冒”问题。即使不认定构成商标侵权，同益公司的行为也是一种不正当竞争行为。相反意见认为，法律没有明确规定同益公司的行为属于侵犯商标权，因此就不能扩大解释商标法而认定同益公司的行为构成侵权。笔者认为，对同益公司的行为既可以适用《商标法》，又可以适用《反不正当竞争法》来调整。原告是以侵犯商业信誉和不正当竞争起诉的，故法庭依照《民事诉讼法》规定的当事人请求原则进行审理。(二)原告享有什么权利这是本案的一个重要问题，涉及原告的主张能否成立，被告同益公司的行为对原告的权利是否造成损害。原告服装一厂为建立良好的商业信誉和产品声誉，经过多年不懈的努力和人力、物力的大量投入，使其“枫叶”牌西裤在版型设计、面料选择、制作工艺等方面都具有自己的特点。其产品满足了不同消费者的需求，占有了——定的市场份额，在市场竞争中取得了—定信誉，“枫叶”商标也在市场上享有一定的知名度。因此服装一厂对其享有的商业信誉和公平竞争的权利，应受到法律保护。(三)本案认定侵权的理由就本案而言，同益公司曾得到过被告鳄鱼公司的书面授权，在北京贩卖鳄鱼牌(CROCODILEBRAND)皮革制品和卡帝乐牌(CARTELDBRAND)服装、服饰等。贩卖从商业上讲是指将他人的商品买进后卖出。因此鳄鱼公司的“商标授权书”并刁；意味着同益公司可自行组织货源而将已进入市场流通中的他人产品的商标撕下，更换成“卡帝乐”商标后再高价销售。而且，原告也未同意同益公司可以将原告产品的“枫叶”商标更换成“卡帝乐”商标后再行销售。同益公司的行为表面上是通过购买行为使原告对售出的服装的商标权权利用尽，而想使其行为合法化，但同益公司并非商业活动中的最终用户，同益公司实质上是在利用原告的优质产品牟取暴利，其行为无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动。同益公司的行为明显违反了我国法律规定的诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定的影响。因此，同益公司的行为应当认定构成侵权，应承担相应的法律责任，包括赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。由于同益公司所述其工作人员更换商标的行为得到了原告许可的辩称，因没有证据支持，法院不予采信。如果原告从商标侵权角度主张，笔者认为仍然应当认定同益公司的行为构成侵权，因为同益公司的行为不利于建立公众对“枫叶”商标的合理评价，从而影响原告商标信誉，这是从更高层次保护商标专用权的问题。当然最好的方式是《商标法》或者《反不正当竞争法》对同益公司这种行为做出禁止性规定，便于规范市场行为和正确执法，维护消费者的合法权益。(四)本案侵权责任的承担首先涉及的是开发促进会为什么要承担责任?笔者认为，一般地讲，同益公司作为能够独立承担民事：责任的企业法人，应当对其进行的民事活动独立承担法律责任，包括侵权责任。但在本案中，因同益公司在审理过程中未按规定进行工商年检被吊销营业执照，已无承担民事责任能力，故开发促进会从法律上讲系同益公司的上级主管部门(尽管地区开发促进会不认为自己是同益公司的主管单位，但从公司登记注册手续看，其作为同益公司主管单位的身份是没有争议的)，就应代其履行本案的法律责任，包括向原告公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。基于本案的实际情况，法院判决开发促进会以原同益公司现存于百盛购物中心的财产来履行本案的法律责任。如果同益公司被注销后，成立了清算组织，那本案就应当由清算组织作为被告承担同益公司的法律责任。如果开发促进会投入资金不足，其应在不足范围内承担民事法律责任。这方面，开发促进会应当吸取教训。其次，百盛购物中心、鳄鱼公司是否承担侵权责任?有人认为：同益公司虽是侵权的直接行为人，但其系在百盛购物中心内实施的行为，出具的亦是百盛购物中心的购