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第五章工程项目合同管理》主要教学内容概述工程建设活动所涉及的主要合同类型及其主要特点建设工程合同订立阶段的合同管理建设工程合同履行阶段的合同管理建设工程合同的管理技术与方法第1节概述一、工程建设活动中有关各方的相互关系（图1）图1注：表示直接的合同关系表示间接的合同关系业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购工程监理二、工程建设活动中各方之间相互关系的分析通过图1分析，我们可以得出如下基本结论：工程建设活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系，包括直接的合同关系和间接的合同关系，即建立在法律基础上的权利义务关系（债权债务关系）。第2节工程建设合同管理的主要职能一、合同管理为工程建设管理及工程建设项目管理（包括工程建设监理）提供了管理目标及内容和管理控制依据。具体管理目标：如工程建设项目的三大管理目标工期，质量，投资。目标内容：工期，质量，投资等管理目标的具体内容。控制依据、标准：工期，质量，投资等管理目标的具体要求。另外，已由合同双方通过合同约定内化为合同当事人双方共同恪守的规定和要求的国家/地方有关标准、规范的规定和要求以及工程建设项业主提出且订入合同的对工程建设项目的特殊要求。二、合同确立了工程建设活动有关各方之间在技术、经济、管理、组织方面的协作关系和工程建设产品及工程建设项目管理服务方面的交易关系，并将这些关系建立在法律的基础上。通过合同管理能够有效地维系这些关系并将其更加坚实地建立在法律基础上。三、合同管理能够有助于明确工程建设活动有关各方之间的权利、义务与责任界面。如：业主、承包商、工程师之间的权利、义务与责任界面。四、合同管理能够有助于有效地处理工程建设活动过程中有关各方之间所发生的纠纷。五、有效的合同管理在特定情况下能够作为工程建设项目管理、控制的一种具体手段。如：通过有效的合同管理处理承包商提出的工程索赔就是控制工程建设投资的一种具体手段。第3节主要合同类型及其特点一、工程勘察、设计合同1、工程勘察、设计合同是发包人与承包人（勘察人、设计人）为完成特定的工程建设项目的勘察、设计任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同，标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。2、工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的《工程勘察证书》、《工程设计证书》以及与拟承揽其勘察、设计任务的工程建设项目相适应的资质等级的勘察设计单位。3、工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的工程建设项目勘察、设计任务所涉及的专业领域、性质必须与承包人《工程勘察证书》、《工程设计证书》中规定的承包人承揽工程勘察、设计任务的专业范围、性质领域相适应。我国工程勘察、设计单位按专业性质、领域不同分为：石油、钢铁、建材、机械等二十三类。4、工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规定的工程建设项目建设程序的有关规定。如《中华人民共和国合同法》规定：国家重大工程建设项目的建设工程合同（包括工程勘察、设计合同），应当按照国家规定的程序（建设程序）和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。5、工程设计合同的承包商将承担较大的质量风险责任。根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条》的有关规定，工程勘察、设计合同的承包人对工程勘察、设计质量不符合要求，造成发包人损失的，承包人（勘察人、设计人）除继续完成勘察、设计，减收或免收勘察、设计费用外，必须赔偿发包人的损失。二、工程施工合同（建设工程施工合同）1、工程施工合同是发包人与承包人（施工人）为完成特定的工程建设项目的建造任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同。2、工程施工合同的承包人必须是具有与拟承接其工程建造任务的工程建设项目相适应的《资质等级证书》和安全生产能力。3、工程施工合同的承包人拟承揽的工程建设项目的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必须与承包人的《法人营业执照》、《资质等级证书》中规定的承包人承揽工程建造任务的专业范围、性质领域相适应。4、由于工程建设项目建设过程的特点，导致工程施工合同结构和双方权利义务关系复杂、条款数量和确立双方权利义务关系的相关文件数量多，因此多采用合同文件式合同。5、工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解决方法（ADR）进行处理，以期在工程建设项目建设期间有效维系合同关系的稳定。6、工程施工合同有效期较长、风险大、工程变更多，导致合同履行过程中合同争议多，工程索赔多，价款支付、结算工作繁杂。7、工程施工合同的承包商将承担较大的质量风险责任。三、建设工程委托监理合同1、建设工程委托监理合同是发包人与承包人（监理人）为完成特定的工程建设项目的监理任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于劳务性合同（服务性合同）。2、建设工程委托监理合同的标的是监理单位根据合同要求提供的工程建设管理服务。3、建设工程委托监理合同的承包人（监理人）必须具有《法人营业执照》和与其拟监理的工程建设项目相适应的工程建设监理《资质等级证书》。4、建设工程委托监理合同的承包人与被监理的建设工程合同的承包人之间不存在直接的合同关系。为确保建设工程委托监理合同的有效履行有一个稳定的合同法律基础，建设工程委托监理合同的发包人在该合同中授予承包人的监理权力、权限、责任范围和内容，必须在被监理的相应的建设工程合同中以该建设工程合同承包人义务的形式确立下来。第4节合同订立阶段合同管理一、合同和建设工程合同的概念、类型1.合同的概念合同是平等主体的法人、自然人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2.建设工程合同的概念建设工程合同是发包方和承包方为完成拟定的建设工程项目而设立、变更、终止权利义务关系的协议。3.合同的类型(1)按合同所确立的交易关系内容、特点的不同，将合同划分为一定的类型。买卖合同，共用电、水、气、热力合同，赠与合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。(2)按合同所确立的合同法律关系性质、特点的不同，将合同划分为一定的类型。单务合同与双务合同有偿合同与无偿合同有名合同与无名合同诺成合同与实践合同要式合同与不要式合同主合同与从合同为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同总合同与分合同一般转移财产的合同、工作性合同、劳务性合同3、建设工程活动所涉及的合同类型:(1)从合同法意义上的合同分类看，建设工程活动所涉及的合同类型包括：买卖合同共用电、水、气、热力合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同。二、建设工程合同的结构、形式和组成1、合同的结构（1）合同首部合同名称，当事人双方的完整名称，法定代表人的名称，合法代理人的名称，合同标的的过渡，合同法律背景陈述（2）合同条款主要条款，一般条款，选用条款主要条款（一般应具备的条款）：标的，数量，质量，价款或报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，争议的解决方式必备条款：标的，数量一般条款：风险条款，合同的适用法律条款，争议的解决方式条款，合同转让条款选用条款：定义条款，合同所使用的语言文字条款，合同前文件条款。（3）合同尾部当事人双方签字或盖章，法定代表人签字或盖章，合法代理人的签字或盖章，依法必须办理的相关手续业已办理的证据，其它相关信息。2、建设工程合同的形式（1）书面形式（2）特殊的书面形式建设工程合同必须经过鉴证并应采用示范性合同。3、建设工程合同的组成（1）单一文本式合同：由合同条款+附件组成合同如：建设工程勘察、设计合同（2）合同文件式合同：由合同条款+一系列有助确立当事人双方权利义务关系的文件如：建设工程施工合同由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，合同专用条款，合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，合同履行过程中，当事人双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件组成。再如：FIDIC施工合同由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，专用条件，通用条件，规范，图纸，标价的工程量表等文件组成。三、建设工程合同的订立（一）、合同订立的概念当事人双方就合同的主要内容达成合意（意思表示一致）的法律行为。（二）、订立合同应遵循的原则1、合同自由原则（意思自治原则）2、诚实信用原则：当事人在从事民事活动时，应诚实守信（降低交易风险和交易费用），以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。3、合法原则4、平等、公平原则5、不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违背社会公德。（三）、建设工程合同订立前的准备工作1、当事人缔约资格审查和资信状况调查2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）3、交易安全性分析（经济、法律和社会环境的稳定）4、组成谈判机构（四）、建设工程合同订立的程序1.合同的一般订立程序（1）要约：希望和他人订立合同的意思表示。要约有效的条件：要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示，具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约束的意思，要约必须向要约人希望与之缔结合同关系的受要约人发出，要约内容必须具体确定和完整即要约应包含未来合同的主要条款（一般应具备的条款），要约必须送达受要约人。要约引诱（要约邀请）：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告（但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约）。要约与要约邀请的区别要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约的事实行为，要约邀请不具备一经对方承诺便形成合同的效力，要约邀请不完全具备确定的当事人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的条款），要约邀请不具有明确的订约意图。合同实践中有效区分要约与要约邀请极为重要。区分方式主要有：依据法律规定作出区分，根据当事人的意愿作出区分，根据是否包含了未来合同的主要条款作出区分，根据当事人之间的交易习惯作出区分，根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分。要约的约束力：要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和扩张；受要约人在要约生效即取得依其承诺而成立合同的法律地位（只有受要约人才享有对要约人的要约作出承诺的权利，承诺权不能继承和随意转让，受要约人有权决定是否行使承诺权）；出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第三人发出。要约的撤回和撤销。要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定承诺期限的要约。要约失效：要约失去其约束力。要约失效的条件：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤消要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺，受要约人对要约内容作出实质性变更。（2）、承诺：受要约人同意要约的意思表示。承诺有效的条件：承诺必须由受要约人向要约人作出，承诺必须在承诺期限内到达要约人，承诺的内容必须与要约的内容一致（未对要约内容作出实质性改变的情况下），承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同，承诺的方式必须与符合要约的要求。（若无具体要求，可采用法律允许的各种方式。）承诺迟延：迟发而迟到的承诺，被视为新要约。承诺迟到：未迟发而迟到，要约人负有通知义务（依据诚实信用原则）要约的实质性内容和非实质性内容要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的条款）要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的其它次要合同条款。（3）、通过代理人代订的建设工程合同代理：代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人为意思表示，所产生的后果（权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。委托代理：代理人通过委托代理合同获得代理权而为的代理行为。职务代理：根据企业、组织的所赋予的工作职权获得代理权而为的代理行为表见代理：代理人所为代理行为