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工程索赔案例培训2010年6月26日索赔的定义•“索赔是作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求”。•施工索赔，允许工程承包商获得不是由于承包商原因而造成的损失。•是指维护施工合同签约者合法权益的一种根本性管理措施。•即对于施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利，它同各合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。国际工程惯例•承包商可以向业主提出索赔，业主也可以向承包商提出索赔。•“索赔”——承包商向业主的施工索赔（Claims）•“反索赔”——业主向承包商的索赔（Counterclaims）索赔的性质•索赔是指通过承包施工合同条款的规定，对合同价进行适当的调整，以弥补承包商不应承担的损失，使承包合同的风险分担趋于合理。索赔的类型•在承包工程中，索赔要求通常有两类：•（1）合同工期的延长•（2）费用补偿引起索赔的主要原因•（1）工程项目的特殊性•现代工程规模大、技术性强、投资额度大、工期长、材料设备价格变化快，使得工程项目在实施过程中存在许多的不确定因素。•而工程合同必须在工程开始时签订，合同双方绝不可能对项目中遇到的所有问题都作出合理的预见和规定，而且业主在实施过程中会有许多新的决策，这一切都会使合同变更更为频繁。然而，合同变更必然导致项目工期和成本的变化，这是索赔产生的主要原因之一。引起索赔的主要原因•（2）工程项目外部环境的复杂性和多变性•工程项目的技术环境、经济环境、法律环境的变化，也是索赔产生的原因之一。•比如，地质条件变化、材料价格的变化、货币贬值、国家政策、法律法规变化会对工程实施过程产生影响，使工程的计划实施过程与实际情况不一致，导致工程工期和费用的变化。引起索赔的主要原因•（3）参与建设主体的多元化•由于工程参与单位多，一个项目往往会有业主、总承包、监理工程师、分包商、指定材料供应商等众多参与单位，各方面的技术、经济关系错综复杂，相互联系又互相影响，只要一方失误，不仅会造成自己的损失，而且会影响其他合作者，造成他人损失，形成复杂的经济纠纷，进而导致索赔和争执。引起索赔的主要原因•（4）工程合同的复杂性和易出错性•建设工程合同文件多而复杂，经常会出现措辞不当、缺陷、图纸错误以及合同文件前后自相矛盾和意思解释上的偏差，容易造成合同双方对合同文件理解不一致而出现索赔。引起索赔的主要原因•（5）不同国家的文化差异•在国际承包工程中，合同双方来自不同的国家，使用不同的语言，适用不同的法律参照系，有不同的工程习惯，以及双方对合同责任理解的差异也是引起索赔的原因之一。索赔的特点•（1）索赔是双向的，不仅承包商可以向业主索赔，业主也可以向承包商索赔。•业主处于较主动的地位•承包商向业主的索赔处理起来较困难索赔的特点•（2）只有实际发生了的经济损失或者权利损害，一方才能向对方索赔。•经济损失是指因对方原因造成合同外的支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外支出，或由于业主要求加速施工造成的承包商的额外支出。•权利损害是指虽然没有经济上的损失，促造成了另一方权利上的损害。如由于罢工等不可抗力因素对工程进度的影响，承包商就有权要求工期延长等。•因此，发生实际经济损失或者权利损害是一方提出索赔的一个前提条件。索赔的特点•如果上述两因素同时存在，如业主末按时提供设计图纸，既造成承包商的经济损失。又侵犯了承包商的工期权利，承包商可以既提出经济赔偿，又可以要求工期延长。•有时两者可以单独存在，如恶劣气候条件影响，不可抗力等，根据合同惯例，只能要求工期延长，很难或者不能要求经济赔偿。索赔的特点•（3）索赔是一种未经确认的单方行为•索赔是单方面的行为，对双方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现必须得到确认(如双方协商，谈判调解或者仲裁，诉讼)后才能实现。索赔的特征索赔是要求给予补偿(工期或费用)的一种权利、主张。索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件。索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错。与合同比较，已发生了额外的经济损失或者工期延迟。索赔必须有切实有效的依据。索赔是单方行为，双方没有达成协议。索赔依据（合同条件）•索赔的依据主要是法律、法规及工程建设惯例，尤其是双方鉴定的工程合同文件。•常见的合同条件文本有：•（1）FIDIC合同条件（国际工程咨询联合会）•（2）AIA合同条款（美国建筑师学会）•（3）NEC合同条件（英国土木工程师学会）•（4）世界银行贷款工程建设项目的合同条件•（5）建设工程施工合同（GF-1999-0201）新版FIDIC合同条件（1999）•FIDIC新版标准合同条件一共有四本：（1）红皮书——施工合同条件（2）黄皮书——生产设备与设计施工合同条件（3）银皮书——设计采购施工/交钥匙工程合同条件（4）绿皮书——简明合同格式索赔成立的条件•（1）与合同相比，已造成了实际的额外费用或工期损失；•（2）造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包商的过失；•（3）造成的费用增加或工期损失不是应由承包商承担的风险；•（4）承包商在事件发生后的规定时间内提出了索赔的书面意向通知和索赔报告。《建设工程施工合同》在索赔程序上的规定•（1）在可索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。•（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期或（和）补偿经济损失的索赔损失及有关资料。•（3）工程师收到承包商索赔报告和有关资料28天内要求承包商进一步补充索赔理由和证据或给予答复。•（4）工程师收到承包商索赔报告和资料，28天内给予答复或对承包人作进一步要求，视为该项索赔予认可。•（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应阶段性向工程师发出索赔意向通知，在索赔事件终了后28天内，向工程师交送索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔的分类（按原因分类）•1按索赔发生的原因分类•（1）增加(或减少)工程量索赔；•（2）地基变化索赔；•（3）工期延长索赔；•（4）加速施工索赔索赔；•（5）不利自然条件及人为障碍索赔；•（6）工程范围变更索赔；索赔的分类（按原因分类）•（7）合同文件错误索赔；•（8）工程延期索赔；•（9）暂停施工索赔；•（10）终止合同索赔；•（11）设计合同索赔；•（12）拖延付款索赔；•（13）物价上涨索赔；索赔的分类（按原因分类）•（14）业主风险索赔；•（15）特殊风险索赔；•（16）不可抗拒天灾索赔；•（17）业主违约索赔；•（18）法令变更索赔。索赔的分类（按原因分类）•（14）业主风险索赔；•（15）特殊风险索赔；•（16）不可抗拒天灾索赔；•（17）业主违约索赔；•（18）法令变更索赔。索赔的分类（按原因分类）•最常见的四种施工索赔：•工程范围变更索赔（ScopeofWorkclaim）•工程延期索赔（Delayclaim）•施工现场变化索赔（sitecondition）或称不利自然条件及人为障碍索赔（physicalconditionsorobstacle）•加速施工索赔（Accelerationclaim）索赔案例1:土石方开挖•在开挖基坑过程中,有两项重大事件使工期发生较大拖延：一是土方开挖过程中遇到了地勘资料中未标明的孤石（或地下管线），排除孤石（拆除地下管线）拖延了一定的时间；二是施工过程中遇到了数天季节性大雨后又转为特大暴雨引起山洪暴发，造成现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工的部分基础被冲坏，施工设备损坏，运进现场的部分材料被冲走，乙方数名施工人员受伤，雨后乙方用了很多工时清理现场和恢复施工条件。为此，乙方按照片索赔程序提出了延长工期和费用补偿要求。试问如何审理？•A：对于孤石（或地下管线），这是事先无法估计的地质条件变化，属于甲方应承担的风险，应给予乙方工期和费用补偿。•B：对于天气变化引起怕索赔应分两种情况处理：•（1）对于前期由于季节性大雨这是一个有经验的承包商预先能够合理估计的因素，应在合同工期内考虑，施组内应有必要的雨季施工措施。由此造成的工期和费用损失不能给予补偿。索赔案例1:土石方开挖•（2）对于后期特大暴雨引起的山洪暴发不能视为一个有经验的承包商能够合理估计的因素，应按不可抗力条件引起的索赔问题。•a.补冲坏的现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工的部分基础，被冲走的部分材料，清理现场和恢复施工条件等经济损失应由甲方承担；•b.损坏的施工设备，受伤的施工人员以及由此造成的人员窝工和设备闲置等经济损失应由乙方承担•c.工期顺延。索赔案例1:土石方开挖•所谓不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力必须具备以下要件：A.不可预见的偶然性。不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。当然,这种预料之外的偶然事件,并非是当事人完全不能想象的事件,有些偶然事件并非当事人完全不能预见。但是由于它出现的概率极小,而被当事人忽略不计,把它排除在正常情况之外,但结果这种偶然事件真的出现了,这类事件仍然属于不可预见的事件。在正常情况下,判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准,即在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件则该合同当事人就应当预见。二是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件,如当事人的年龄、发育状况、知识水平、职业状况、受教育程度以及综合能力等因素来判断合同当事人是否应该预见到。B.不可控制的客观性。不可抗力事件必须是该事件的发生是因为债务人不可控制的客观原因所导致的,债务人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻它发生。债务人对于非因为可归责于自己的原因而产生的事件,如果能够通过主观努力克服它,就必须努力去做,否则就不足以免除其债务。索赔案例1:土石方开挖•不可抗力事件的不可预见性和偶然性决定了人们不可能列举出它的全部外延,不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。所以,尽管世界各国都承认不可抗力可以免责,但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围,而且由于习惯和法律意识不同,各国对不可抗力的范围理解也不同。根据我国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释,不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是由自然原因引起的自然现象,如,火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等;二是由社会原因引起的社会现象,如,战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。一般来说,把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件各国是一致的,而对上述事件以外的人为障碍,如政府干预、不颁发许可证、罢工、市场行情的剧烈波动,以及政府禁令、禁运及政府行为等归入不可抗力事件常引起争议。因此,当事人在签订合同时应具体约定不可抗力的范围。事实上,各国都允许当事人在签订合同时自行约定不可抗力的范围。自行约定不可抗力的范围实际上等于自订免责条款。当事人订立这类条款的方法一般有三种：一种是概括式。即在合同中只概括地规定不可抗力事件的含义,不具体罗列可能发生的事件。如果合同签订后,客观情况发生了变化,双方对其含义发生争执,则由受理案件的仲裁机关或法院根据合同的含义解释发生的客观情况是否构成成不可抗力;另一种是列举式。即在合同中把属于不可抗力的事件一一罗列出来,凡是发生了所罗列的事件即构成不可抗力,凡是发生了合同中未列举的事件,即不构成不可抗力事件;第三种是综合式,即在合同中既概括不可抗力的具体含义,又列举属于不可抗力范围的事件。索赔案例2：窝工闲置某工程项目施工采用了包工包料的固定价格合同。工作招标文件参考资料中提供的砂石地点距工地4公里，但是开工后，检查该砂质量不符合要求，承包商只得从另一距离工地20公里的供砂地点采购。而在一个关键工作面又发生了几种原因造成临时停工：5月20日至5月26日承包商的施工设备出现了从未出现过的故障；应于5月24日交给承包商的后续施工图纸直到6月10日才交给承包商；6月7日至6月12日施工现场采访下了罕见的特大