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中银律师事务所ZHONGYINLAWFIRM建设工程施工合同纠纷诉讼常见法律问题一个案例引发的问题•2011年5月，自然人A借用成都B公司资质与巴中市南江县一房地产开发商C公司签订了某房地产项目《建设工程施工合同》。合同签订后，A按合同约定进场施工，在合同履行过程中，C公司多次拖欠工程进度款，导致A不能按时支付民工工资和材料商货款，因此，A不得不多次停止施工。2012年8月，C公司在取得商品房预售许可证后开始销售房屋，但由于政府调控政策和市场环境不景气等原因，该项目销售状况一直不是很理想。自2014年3月份以来，C公司因资金链断裂再也没有支付过工程款，到7月底，A已垫资超过4500万元，终于无力继续垫资施工，遂找开发商催要工程款，但发现开发商早已债务累累，甚至有债权人到项目售楼部销售在建商品房抵债，C公司法定代表人早已不知去处。停工后，由于拖欠巨额民工工资和材料款，大量民工和材料商开始聚众闹事，向当地政府施加压力，要求B公司和A发放工资和支付材料款。无奈之下，A和B公司在寻求当地政府帮助的同时，只能启动诉讼程序向C公司追讨工程款及停工损失、违约金等。一、如何确定诉讼主体二、如何确定适当的诉讼请求三、如何收集和组织证据四、如何确定法院管辖五、如何申请财产保全六、关于诉讼时效七、归责原则与责任承担八、关于代理词一、诉讼主体•(一)正常情况下，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂，有子公司、分公司等，其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门营业执照的，属于民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉主体资格。原告起诉时，如被告属企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决；如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册的依据，否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起诉。•(二)工程转包的诉讼主体确认•1、因拖欠工程款引起的纠纷•(1)转包时，经发包人同意的，属于合同法规定的合同转让：应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。•(2)转包时，未经发包人同意的，实际施工人是原告，承包人是被告；发包人一般不列为当事人。•2、因工程质量引起的纠纷•发包人是原告，承包人、实际施工人员是共同被告，共负质量方面的连带责任。(三)工程挂靠的诉讼主体确认1、因拖欠工程款引起的纠纷应当以实际施工人、被桂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施上人可单独起诉。2、因工程质量引起的纠纷应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。(四)联合承包的诉讼主体确认两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。(五)合作建设，合作开发的诉讼主体确认两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。（六）分包工程的诉讼主体确认因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后，可以将有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。诉讼请求主要依据双方之间的合同来确定。诉讼请求应明确、具体、完整，应全面涵盖原告的合法权益，不能有漏掉的“诉讼请求”，对未提出的诉讼请求法院不会审理。且诉讼请求要适当，不要随意扩大诉讼请求范围；无根据的诉讼请求，除得不到法院支持外，当事人还要负担相应的诉讼费用。在实践中，建设工程施工合同纠纷案中主要应审查以下诉讼请求：是否需要解除施工合同、工程款的数额及利息、违约金、停窝工损失、工程价款优先受偿权、提前工期奖或优质工程奖、预期利益赔偿以及诉讼费用、鉴定费等。增加、变更诉讼请求或者提起反诉：应当在举证期限届满前提出。二、确定适当的诉讼请求（一）证据种类1、证明当事人(原、被告及第三人)诉讼主体资格的证据自然人：身份证、户口簿法人、其他组织：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书2、证明建设工程合同关系成立的证据招标文件、投标书、中标通知书；建设工程施工合同及附件;工程预算书、工程量清单、工程图纸、技术规范、设计文件及有关技术资料。三、收集证据资料3、证明建设工程合同履行情况证据发包人认可的施工组织设计文件、开工报告、工程竣工质量验收报告；工程各项会议纪要、协议、往来信件、指令、信函、通知、答复；增减工程量的补充合同或备忘录、现场工程签证单等；工程有关施工部位的照片及录象；施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志，日志；工程送电、送水，道路开通、封闭的日期记录；工程停水、停电和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；工程预付款、进度款拨付的日期及数额记录及付(收)款凭证;。4、提交诉讼请求的计算依据支持诉讼请求的计算方法及计算清单，如本金、利息、违约金、赔偿金;工程各项经发包人、监理工程师签字的签证；工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令；每天的天气记录，工程会计核算资料；工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的的凭据；国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件。5、应当向法庭提交的其他证据。6、与举证有关的注意事项包括举证期限：普通程序；简易程序延期举证申请：2次申请人民法院调查收集证据：应依法在举证期限届满七日前提出。符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。证人出庭作证：当事人申请证人出庭作证应当在举证期限届满十日前向人民法院书面申请。证据保全：在举证期限届满七日前向人民法院书面提出申请工程质量、造价、停窝工损失等鉴定：根据《证据规定》第二十五的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人的人数提出副本。（二）如何收集、组织和提交证据“以事实为依据，以法律为准绳”，是法律事实，必须有证据来证明，证据在诉讼中的作用是决定性的，“打官司就是打证据”。1、初步了解事实，列举证据清单。根据诉讼请求，找相关部门和人员了解事实，告知如何收集与案件事实有关的证据。2、审查现有证据是否足以支持诉讼请求，如不足，指导相关人员弥补证据。如有需要向相关部门调取的证据，应考虑申请人民法院向可能持有或保管该证据的相关部门调取。3、对证据进行筛选、排序，制作证据目录并按顺序装订。使证据证明内容明确、清晰，避免证据与证据之间相互冲突。方便自己庭审或发表质证意见时使用，同时也会在一定程度上给法官带来“好感”。4、尽量在举证期限届满前提交证据。（一）约定管辖首先应核实当事人有无有效的约定管辖。如有，则应从约定确定管辖。但当事人约定不得违反级别管辖和法定管辖。在签订合同时尽量约定对己方有利的管辖。（二）法定管辖没有约定管辖或约定无效的，则按照法定管辖确定管辖地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，因此因建设工程施工合同发生纠纷，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。四、管辖法院(三)级别管辖变通根据民事诉讼法规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过虚增标的额以提高级别管辖；也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。（四）管辖权异议争取对己方有利拖延时间（一）诉前财产保全法律规定：《民事诉讼法》第一百零一条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。申请主体：利害关系人申请时间：起诉前管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院目的：防止被告转移财产，保证判决顺利执行风险：保全错误前提条件：情况紧急财产保全的范围：《民事诉讼法》第102条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”要求：必须提供财产担保；提供财产线索；三十日内提起诉讼或者申请仲裁。法院必须在48小时内做出裁定五、申请财产保全（一）诉前财产保全法律规定：《民事诉讼法》第一百零一条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。申请主体：利害关系人申请时间：起诉前管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院目的：防止被告转移财产，保证判决顺利执行风险：保全错误前提条件：情况紧急财产保全的范围：《民事诉讼法》第102条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”要求：必须提供财产担保；提供财产线索；三十日内提起诉讼或者申请仲裁。法院必须在48小时内做出裁定五、申请财产保全（二）诉讼财产保全第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。申请人：当事人申请；必要时也可由法院依职权采取保全措施申请时间：案件受理后、判决生效前管辖：受案人民法院。上诉案件的情况下，在二审法院接到报送的案件前由一审法院采取目的：风险：要求：人民法院责令提供担保的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。没有责令申请人提供担保的，申请人可以不提供担保，人民法院依职权采取保全措施的，有关的利害关系人也可以不提供担保。情况紧急的，必须在48小时内作出，一般情形无明确限制。是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。在建设工程施工合同纠纷中，诉讼时效是首先需要考虑的问题。第一，一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。第二，工程款未结算，诉讼时效如何起算？诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。由于工程款未结算，承包人不知其应得的工程款数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故诉讼时效没有起算。六、诉讼时效第三，建设工程价款支付没有明确的履行期限，如何计算诉讼时效？履行期限不明确，承包人可以随时要求发包人履行，但应当给对方必要的准备时间，并且从承包人给予发包人清偿债务的宽限期满时开始计算诉讼时效。第四，建设工程施工合同无效，当事人请求支付工程款的诉讼时效如何确定？无效合同的确认不应受诉讼时效的限制。合同无效，当事人请求支付工程款的权利实质上是请求对无法返还的财产折价补偿的权利，而该权利其自合同无效时就享有，而不是合同被确认无效时才拥有。合同被确认无效后，当事人折价补偿的权利是一种债权请求权，应当适用两年诉讼时效期间，起算时间应当是合同被确认无效之后次日。第五，质量保证金的诉讼时效怎样计算？