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合同法原理与实务主讲老师：夏颖第六章合同的变更和转让•第一节合同的变更•第二节合同的转让第一节合同变更•一、合同变更的概念及特点•合同变更是指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。•1、变更针对的前提：有效成立的合同•2、变更针对的时间：只能在合同尚未履行或未履行完毕之前•3、当事人协商一致的变更•4、狭义的合同变更，仅指合同内容的变更•二、合同变更的种类•1、法定变更54条•重大误解、显失公平、欺诈•不需要当事人协商一致，有撤销权的一方当事人请求法院或仲裁机构就可以使合同发生变更或撤销•第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：•(一)因重大误解订立的；•(二)在订立合同时显失公平的。（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。•当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。•2、约定变更77条•第七十七条当事人协商一致，可以变更合同•法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。•我们这一节要学的变更仅指约定变更，双方当事人协商一致的变更，不包含法定变更。•三、合同约定变更的条件•1、合同的变更必须原合同关系的有效存在•如果是一个有瑕疵或者是一个没有发生法律效力的合同，就谈不上内容发生变更。•2、当事人双方协商一致，不损害国家、社会和公共利益。•3、合同的变更指的是合同非要素的内容发生的变更。•如：甲乙签订的买卖合同，甲向乙购买10台计算机，但后来甲不要计算机了，双方协商把10台计算机，变为10台电冰箱。由买卖计算机的合同变为买卖电冰箱的合同。•买卖计算机的合同没有了，而重新出现了一个标的为电冰箱的合同，•标的物的改变意味着原合同的消灭，新合同的产生，而并不是原合同的变更。•并不是合同所有内容的变更都会导致合同的变更，有一些内容的变更会导致合同的消灭。•标的的变更就会导致合同的消灭，标的为合同的要素内容，所以合同的变更仅指合同非要素内容的变更。•要素的变更指的是构成合同内容的标的发生改变。包括标的种类的改变与合同性质的改变。•标的种类的改变，如将原来合同的标的计算机变为新的标的电冰箱。•合同性质的改变，如甲将自己的房子借给乙居住，这是不收钱的，如果加上租金，这个合同就变为了租赁合同。•要素变更使原合同与新合同之间丧失了同一性。•所以我们的这里讲的合同的变更指的是除合同标的之外的其它非要素内容的变更。•非要素的变动才是合同内容的变更，其仅就变更之部分发生原债权债务关系消灭的效力，而原附着于合同关系之上的权利及瑕疵继续存在，债权之担保权及抗辩权等从权利也不发生影响。•要素内容发生变更，则发生截然不同的更新的效果。附着于原债权之上的担保权、撤销权、违约金、利息债权以及抗辩权都随着原债权的消灭而消灭。•要素内容发生变更是合同的更改，不是合同的变更。•在合同发生变动的时候，要在实际上区分是要素变更还是非要素变更。•如果是要素内容变更，原合同已经消灭•如果是非要素内容变更，则属于我们这一节所讲的合同的变更。•4、合同的变更必须要遵循法定的形式•如果法律、行政法规规定，变更合同应当办理批准、登记等手续的，要按照规定办理。•四、合同变更的效力•1、合同变更仅对未履行部分发生法律效力•合同的变更是在保持原合同关系的基础上，合同的某项或者某部分内容的变化。因此，在合同发生变更后，当事人应当按照变更后的合同内容来履行合同义务，否则将构成违约。•2、合同的变更原则上是向将来发生法律效力。未变更的合同的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。合同的变更没有溯及力。•3、合同的变更不影响当事人请求赔偿的权利•如果因为合同的变更使对方当事人造成损失，或者合同变更之前由于一方当事人给对当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。•案例•某私营企业甲与农业银行某支行乙签订借款合同，合同中约定甲借款50万元，用于新产品的生产，借款期限为六个月，于2005年7月1日还本付息。越期还款，按规定加收罚息。•同时合同中订有保证条款，约定保证人负连带责任，但未规定保证责任期限。丙公司作为保证人在合同保证人下，签字盖章。合同签定后，银行即将50万元借款带给甲，甲利用该款项用于新产品生产。•后甲预测该产品的销路很好，决定扩大生产，于是与银行协商将贷款延期，延长半年。银行研究后同意甲的要求，双方达成补充协议，约定借款期限为一年，与2006年1月1日还款。•但丙公司未在变更协议中签字盖章。后因甲的新产品销路状况不好，于2006年1月1日前未能还款。此后乙多次催告甲还款，甲仍不偿还借款，乙于2006年4月10日，向法院起诉要求甲公司偿还本息并承担自2005年7月2日期的月息罚息，丙公司负连带责任。•《担保法》第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。•在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。•甲不因支付自2005年7月2起的延期还款罚息。•甲公司向农业银行某支行乙支付至2006年1月1日起的延期还款罚息。•丙公司对甲的还款债务不承担连带责任。•分析：•甲乙双方就借款已期限延长达成协议，合同还款期限已变更，甲乙双方应按变更后的借款期限履行，于2006年1月1日前，不发生甲延期还款的违约责任，甲不承担此前的延期罚息。•丙作为连带责任保证人，与甲届期不偿还借款时，乙可以要求丙还款，但甲乙延长借款期限未经保证人丙同意，保证人仍在原规定的期限内承担保证责任，保证人丙的保证责任自甲不履行债务起，6个月内乙未向连带责任保证人丙要求承担连带保证责任，则因期限届满而消灭。第二节合同的转让•一、合同转让的概念与特征•合同的转让，又称为合同权利与义务的转让，是合同主体的变更，指合同的一方当事人将合同的全部或者部分权利义务转让给第三人，而合同的内容并不发生变化。•合同主体的变更就是合同的转让：•合同的主体：债权人、债务人•1、合同转让并不改变原合同的内容。•2、合同转让将发生合同主体的变化。•3、合同转让涉及两种不同的法律关系，即原合同当事人双方之间的关系和转让人与受让人之间的关系。•二、合同转让的类型•1、债权转让•债权全部转让或将债权部分转让•2、债务移转•债务全部转让或将债务部分转让•3、债权债务的概括移转•三、合同债权转让•债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。•（一）债权转让的条件:•1、债权人必须与债务人之前存在一个合法有效的合同关系。对于无效的或者有瑕疵的债权让与是有很多限制的。•2、转让人与受让人应当达成合法有效的协议。•3、债权的转让应当通知债务人，未经通知对债务人不发生法律效力。•通知以到达生效。•债权人转让权利的通知不得撤消，经过受让人同意的除外。•债权人与受让人都可通知，但受让人通知债务人时应当提供合法的证据。•4、被让与的债权必须具有可让与性•有些债权是不能转让的•第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：•A、根据合同性质不得转让；•B、按照当事人约定不得转让；•C、依照法律规定不得转让。•A、根据合同的性质不得转让的债权•根据这个合同的性质，只能在特定的合同当事人之间生效，如果将债权转让给第三人，会违反当事人订立合同的目的，而使合同失去连续性与同一性。•（1）根据个人信任关系而发生的债权•雇佣债权、委托债权。•（2）因为当事人的特定身份而订立的合同•演出合同•（3）合同的内容中包括了针对特定当事人的不作为义务，如：禁止某人使用某一财产。•（4）从权利不得单独转让。•B、按照当事人的约定不得转让的债权•这个约定必须在合同转让之前就存在，当事人的约定没有违反法律与社会公共利益。•C、法律规定不得转让的合同债权。•抚养费的请求权、退休金的请求权、人身权受侵害而产生的损害赔偿请求权。•（二）债权让与的效力•1、债权让与的对内效力•债权让与对债权人与受让人发生的效力•第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外•（1）主权利与从权利发生转移•违约金、损害赔偿请求权、留置权、合同的解除权、债权人的撤销权、代位权这些从权利，都可以随着主权利的转移而发生转移。•（2）转让债权时应承担的法律义务•A、权利瑕疵担保义务•债权人对其转让的债权，有没有负载第三人的合法权利，如：承担担保责任，如果他所让与的债权上负担了第三人的合法权利，就要对受让人承担赔偿责任。•B、交付与告知的义务•债权人应当将与债权相关的权利凭证交付给受让人，并将债权上设立的担保，告知给受让人。•C、除非让与人与受让人有明确约定，否则让与人对债务人的履行能力不符担保责任。•如果有这种担保，让与人担保债务人能够履行，债务人以后无法向受让人还债的时候，债权人要承担责任。•没有这种约定，债务人以后的履行能力如何，债权人不符责任。•2、债权转让的对外效力•（1）对债务人的效力•A、债务人的履行义务•债务人原来应该向债权人履行，在为通知后，应当向受让人履行义务•B、债务人的抗辩权•原来是针对债权人，转移后向受让人主张。•第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。•不可抗力的事由，合同可撤销的事由，同时履行抗辩、先履行抗辩权、不安抗辩。•C、债务人的抵销权•第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。•债务人与债权人互负债权债务关系时，债务人可以向债权人来主张抵消。•而当债权人将自己的债权转让给受让人之后，债务人的抵销权也可以向受让人来主张。•债务人向受让人的抵消，会对受让人产生特别不利的情况，因此要符合要件：•①债务人收到债权转让通知之前或之时，对于让与人已经有债权的存在。•②债务人对让与人债权的履行期先于或于转让债权同时到期。。•③抵消的必须是同种类债权，如果不是同种，需要双方合意。•2、债权让与对第三人的效力•债权重复让与的优先权•债权人将自己的债权转让给第一受让人之后，又将自己的债权转让给其他人受让人。•债权在第一次有效转让之后，债权人立即丧失了对该权利的处分权，如果将该债权再次转让的，认定为无效。•在多重让与中，一个债权人将自己的债权多次转让的，最早通知债务人的债权让与具有优先效力，•如果两个或两个以上债权让与都没有通知：•两个或两个以上债权让与中：有偿让与取得债权；无可撤销权的取得债权；有公证的取得债权；后一个受让人知道，或应当知道的，不能对抗前一人。•甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。甲是否可以向丙主张抵销？•第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。•第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。•2008年10月1日债权转让在乙与丙之间生效•2008年10月15日债权让与对甲生效•乙享有的债权于2009年1月1日到期，而让与的债权于2008年12月30日已到期，甲不可向丙主张抵销。•丁仅对乙承担担保责任，故乙向丙转让债权的情况下，丁的保证债务无效。•四、合同债务移转•（一）债务移转的概念与特点•债务移转：是指在不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分移转给第三人。•债务移转必须经债权人同意。•如果合同的成立需登记、批准的，移转时也要经过登记、批准。•债务移转的前提：不能改变债的内容•债务移转的分为：全部移转或部分移转•全部移转：免责的承担•部分移转：并存的