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1案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医2院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来张某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。问：张某可以向那些法院提起诉讼？分析：张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向南京市中级人民法院提起诉讼。本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼，张某提起诉讼时，应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民诉法第29条的规定，该诉讼应当由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖。在法解释上，侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。本案的情况比较特殊，行为地在雨花区而结果地则在江宁区。而三个被告又在不同地区居住，所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权。对多个法院都有管辖权的案件，原告张某有选择管辖的权利。张某如选择在白下区法院起诉，白下区法院对王某等三人亦可取的管辖权。刘某和肖某的住所虽然不在白下区，但由于本案是共同危险行为引起的侵权诉讼，白下法院基于牵连管辖可获得对刘某和肖某的管辖权。当然，原告也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼。张某和王某虽然约定由南京市中级法院受理他们之间的纠纷，但该纠纷属于因侵权行为引起的诉讼，而我国民事诉讼法规定的非涉外协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼，不包括因侵权行为引起的诉讼。此外，对合同诉讼即使允许协议管辖，也不允许违反级别管辖的规定。本案从案件的性质和诉讼标的的金额看，应当属于基层法院管辖，当事人约定由中级法院管辖也是无效的。3、王莉系农村女青年，17岁有余，她到金华已一年多，靠作保姆的工资养活自己。2006年8月，经金华市某家政服务公司的介绍，到市民张华家作保姆，一日，王莉在为张家买菜时骑自行车不慎将正在路边行走的七岁儿童刘强撞伤，花去医药费等近2万元。现刘强的父母欲通过诉讼要求赔偿。张华认为，自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了，未修理前不可骑车上街，王莉擅自骑车上街，撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自己的，家政公司对此也有责任，也应承担赔偿责任。王莉则称自己无赔偿能力。因争执不下，现、刘强的父母欲提起诉讼。问：本案的当事人应如何列？分析：在本案中，原告为刘强，被告为张华，王莉不是本案的被告，家政公司也不是本案的被告。刘强的父母作为原告的诉讼代理人，其理由是：王莉受雇于张华，形成了雇佣关系。雇工在为雇主工作时给他人造成损害，雇主而不是雇工为适格的当事人。家政公司虽然将王莉介绍给张华，但该公司与张华之间只形成中介关系，王莉也不属于该公司的成员，雇佣关系存在于张华与王莉之间。在本案中，刘强虽然只有7岁，但他有民事权利能力，且是直接受到侵害的人，所以可以成为本案的适格当事人，但他又是无民事行为能力人，无诉讼行为能力，所以应当由他的父母作为法定的诉讼代理人。如张华坚持要求王莉承担赔偿责任，可以把她列为无独立请求权的第三人。王莉虽然只有317岁多，但她已到金华一年多，并且已经能够自食其力，根据《民法通则》第条的规定，可视为具有完全民事行为能力人，因而王莉具有当事人能力，无需其父母代理诉讼。4、王某有三子一女，长子王甲，次子王乙，均在外地工作，女儿王丙已定居加拿大。小儿子王丁虽与王某住在同一城市，但王某的生活长期由侄女王庚照料。王某病逝后，王丁将其父留下的4幅祖传名画卖给张某，双方约定张某先交订货款8000元，其余3万元等画交付后再付。张某按约定交付了定金。画交付前，王甲与王乙得知这一情形后，来不及与王丙商量，便向法院提起诉讼，要求继承这4幅名画。诉讼提起后，王庚向法院提交了王某亲笔所写的遗嘱，要求依据该遗嘱将这4幅名画中的2幅判归自己所有。问：（1）在该案中，王甲、王乙、王丙、王丁的诉讼地位如何？（2）如果王丙表示不愿回国参加诉讼应如何处理？（3）张某、王庚在起诉中处于何种地位？分析：本案为固有必要共同诉讼，法院对作为诉讼标的的继承关系须合一确定。王甲、王乙、王丙是共同原告，王丁为被告。应将王丙列为共同原告。张某为无独立请求权的第三人；王庚为有独立请求权的第三人。本案系因继承遗产引起的诉讼，这4幅名画系王某的遗产。王某有三子一女，他们均是王某的法定继承人。在遗产分割前，4幅名画属王甲等4人的共同财产。在继承遗产的诉讼中，侵害其他人继承人利益的继承人为被告，其他继承人为共同原告。依据《民诉法意见》的有关规定：在这类诉讼中，部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃权利的，法院仍应把其列为共同原告，据此，法院在受理王甲、王乙提起的诉讼后，应通知王丙参加诉讼，王丙虽表示不愿参加诉讼，但未表示放弃权利，所以，仍然应当将她列为共同原告。张某作为无独立请求权第三人参加诉讼是由于法院裁判结果与张某有法律上的利害关系，王丁败诉，既会使王丁无法履行向自己交付名画的义务，又使自己有权向王丁主张双倍返还定金。王庚是有独立请求权第三人。因为她已向本诉的原、被告争议的部分诉讼标的主张了独立的请求权。5、2003年，赵某与康某协商共同出资成立公司，协议约定包括康某出资24.5万元，在3月15日前到位，否则支付违约金等。后康某未在约定日期将资金提供到位。赵某向法院起诉，要求判令康某承担违约金。法院审理后认定：因赵某未履行开设帐户的义务，致使康某不能履行出资到位的义务，故不能认定被告违约。此纠纷是双方在协议中约定不明引起，双方对纠纷的发生均有责任，判决驳回赵某的诉讼请求。判决生效后，赵某开设了临时帐户，并通知康某将投资款到位。康某则回函表示，协议已因赵某起诉而被单方终止。赵某遂向法院起诉，要求解除双方所签协议并要求康某承担违约责任。法院审查起诉认为：双方所讼争的纠纷业经法院审理作出民事判决，并已发生法律效力，现原告再行以同一事实起诉，违反了“一事不再理”的原则，赵某若认为原生效判决不当，可通过审判监督程序申请再审，故裁定驳回原告的起诉。4问题：赵某第二次起诉是否属于“以同一事实再次起诉”？分析：《民事诉讼法》第111条第（5）项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但法院准许撤诉的除外”。此即通常所说的“一事不再理”原则。该原则具体包含两个方面的含义：1、当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉；2、案件在判决生效后便产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系再行起诉（更行起诉）。判断当事人是否更行起诉，可以把诉的要素进行比对，即比较两个诉是否出现同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼标的、相同的诉讼请求，四个方面缺一不可。赵某在银行开设临时帐户后，消除了因协议书中约定不明、对方无法将投资款到位的因素。康某仍然拒绝履行义务，即出现了新的法律事实。因此赵某第二次起诉的诉讼理由不同于第一次诉讼。其次，第二次起诉的诉讼请求亦不相同（第一次诉讼并未要求解除双方所签协议）。因此赵某前后两次起诉所提出的是两个不同的诉，不属于更行起诉。法院适用“一事不再理”的原则驳回原审原告起诉实属不当。6、1994年10月，M报社和该社编辑陈某接受A电影摄制组和B国际展览公司的委托，将《N》电影剧本缩写成故事梗概。委托人没有告知报社《N》剧本的作者，报社根据摄制组提供的电影开镜广告上查出了该电影剧本署名为“首席编剧汪某某”，即在该故事梗概上注明“据汪某某同名电影剧本缩写”，刊登于M报。而李某参加了《N》电影剧本的创作当他看到M报刊登的故事梗概上仅注明有汪某某时，便向M报社和陈某提出异议。因没有得到满意的答复，李某向法院提起诉讼，称被告M报社、陈某侵犯了他的著作权和名誉权。请求法院判令被告在M报同样位置刊文澄清事实，赔礼道歉，并偿付剧本使用费5万元，赔偿其损失3万元。问题：本案是否出现了诉的合并？属于什么类型的诉的合并？分析：本案属于诉的合并，既有诉的主体合并，也有诉的客体合并。原告李某以M报社和陈某为共同被告，即为诉的主体合并。李某同时提出两个诉：侵犯著作权的侵权之诉，和侵犯名誉权的侵权之诉，这是诉的客体合并。因为基于同一事实，符合诉的客体合并的条件，法院当合并审理。7、2001年10月甲公司与乙公司签订了四份果脯买卖合同。合同签订后，乙公司通过海运将货物运至目的港，甲公司接受时发现到港货物与合同和信用证约定不符，且所有货物都处于腐坏状态。后货物依进出口管理和检验检疫的相关规定被销毁。甲公司为该批货物的运输和处理，支付了运输、码头、检验、仓储及销毁等相关费用。为此，甲公司诉至法院请求判令解除四份合同，并要求乙公司赔偿损失。乙公司提起反诉称：2001年6月，甲、乙双方就丙公司欠乙公司货款一事曾达成协议，约定甲公司代替丙公司偿还欠乙公司的全部货款。此后甲公司未偿还该款项。故请求判令甲公司偿付货款及利息。问题：乙公司提起的反诉是否成立？分析：反诉成立的条件包括形式要件和实质要件。本案的关键是看乙公司提起的