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BOT项目中的律师服务——基于投资人利益杨红良律师合伙人二〇一二年八月十七日目录Catalogue一、BOT项目简介二、BOT项目的法律特质三、BOT项目律师服务应掌握的原则四、BOT项目中律师服务应关注的要点五、BOT项目相关专门性法律法规一、BOT项目简介1.B:Build;O:Operate(notown);T:Transfer；2.20世纪80年代兴起，最早出现于土耳其，由其总理提出该概念。一、BOT项目简介3.项目举例：（1）广西来宾B电厂（中国第一个正式运作的BOT项目）、上海延安东路隧道；（2）宁波常洪隧道；（3）杭州湾跨海大桥；（4）金山垃圾焚烧发电项目；（5）南京浦口垃圾焚烧发电项目；（6）美吉利海峡隧道……4.主流定义：国家或者地方政府部门通过签订特许权协议，授予投资者或其代表基础设施项目融资、建设、运营和维护等权利，在协议规定的特许期限内，基于项目成立的项目公司拥有标的项目的运营权，通过收取适当的使用费用，回收投资并获得合理的回报，特许期届满，项目公司将标的项目无偿移交给政府部门。5.实质：国家的基础设施建设和管理的民营化。一、BOT项目简介6.BOT项目的特点：（1）范围限定：多为市政基础设施；（2）公共属性：国计民生、国防与公共安全；（3）周期长：不可见因素多；（4）投资大：小股本大负债；（5）风险大：尤其是政治风险；（6）主体多：以政府和项目公司为核心；（7）关系多元：相互关联，错综复杂。一、BOT项目简介7.项目中法律主体：一、BOT项目简介项目发起人股东/投资者贷款人保险/担保机构产品购买/服务接受者咨询/顾问机构设计单位承包商监理单位供应商政府运营公司项目公司咨询协议外部系统内部系统咨询协议特许权协议运营和维护合同建设合同服务收费融资协议一、BOT项目简介8.项目推进流程：项目法人资格预审项目法人招标准备项目策划与立项项目法人招标投资机会分析特许权协议谈判草签特许权协议项目法人投标其他支撑合同谈判项目融资谈判项目公司组建合同正式签订项目开工项目建设实施项目运营维护项目竣工验收特许期届满，项目鉴定项目移交完成政府政府投资者贷款人项目发起人项目公司前期开发实施筹备运营维护建设实施移交过渡1.兼具行政属性和民事属性：—特许权协议：行政合同还是民事合同？与狼共舞；—对政府义务的约定：有比没有好，多比少好。2.以特许权协议为中心、纽带：—主合同与从合同关系。3.大量合同行为贯穿整个项目周期。二、BOT项目的法律特质1.政治、社会、法律意识相结合原则；2.系统性、全局性原则；3.原则性与灵活性相结合原则。三、BOT项目法律服务应掌握的原则1.注意项目本身的合法、合规性：—立项文件、授权主体、特许期限、收费许可；2.争取平等民事主体地位：—行政优益权与平等履行合同义务；四、BOT项目中律师服务应关注的要点3.争取获得政府保证：政府为获得项目的所有权所必需履行的义务，而非对第三方的义务承担担保责任，实质是履约承诺。主要是非商业风险保证、政策性承诺。四、BOT项目中律师服务应关注的要点（1）后勤保证；（2）税收优惠；（3）划拨用地；（4）不国有化；（5）限制竞争；（6）融资抵押；4.争取最大限度获得项目资产的权利：—占有、使用、收益、处分；所有权问题；5.争取获得固定投资回报（率）：—及时获得补偿；6.注意系列合同之间的内在联系：—与立项内容一致；以特许权协议为中心、纽带；四、BOT项目中律师服务应关注的要点7.注意对“公共利益”的内涵和外延作出界定；8.注意融资中的风险隔离：—以项目资产为限，无/有限追索权；9.注意国家行使特权的严格限制；四、BOT项目中律师服务应关注的要点10.违约情形下的国家豁免权问题；11.注意特许权协议生效条件的约定；12.争取获得以后项目的优先权。四、BOT项目中律师服务应关注的要点1.对外贸易经济合作部（1994年）：《关于以ＢＯＴ方式吸收外商投资有关问题的通知》；2.国家发展计划委员会等（1995年）：《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》；3.国家外汇管理局（1995年）：《关于境内机构进行项目融资有关事项的通知》；4.国家发展计划委员会等（1997年）：《境外进行项目融资管理办法》；5.建设部（2003年）：《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》6.建设部：（2004年）《市政公用事业特许经营管理办法》。五、BOT项目相关专门性法律法规谢谢！欢迎批评指正！