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【公报案例】建设工程挂靠经营合同纠纷（财产侵权案）马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案（最高人民法院公报2001年第10期）原告：马艳梅，女，４０岁，原系青海东建工贸工程有限公司第二工程处会计，住青海省西宁市城东区。委托代理人：马世民、祁汉廷，同光律师事务所律师。被告：青海东建工贸工程有限公司。住所地：青海省西宁市七一路。法定代表人：冯生寿，该公司董事长兼总经理。委托代理人：高镁生．陈学忠，辉煌律师事务所律师。原告马耗梅因与被告青海东建工贸工程有限公司（以下简称东建公司）发生侵权纠纷，向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告趁我丈夫祁占禄病故之机，委任他人管理我和我丈夫共同组建并挂靠在被告名下，但财产独立．经营独立的一支建筑工程队，严重侵犯了我的合法权益。请求判令被告停止侵权，返还所有被侵占的财产，恢复我的经营管理权。被告辩称：青海东建工贸工程有限公司第二工程处（以下简称二处）是本被告下属的一个部门，该部门负责人祁占禄病故后，本被告需要对其进行企业内部结算。原告不是该部门负责人，不能干涉企业的内部结算问题。原告的诉请其实是遗产继承问题，必须等到企业内部结算后才能解决对原告的继承权，本被告从未进行过干预，不存在侵权的事实。原告只是一个普通公民，本来就没有经营管理权，谈不上恢复经营管理权。原告起诉侵权，是起诉案由不当；诉请恢复经营管理权，是诉讼主体不当。因此，应当依法驳回原告的诉讼请求。青海省西宁市中级人民法院经审理查明：原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支建筑工程队，１９９８年５月挂靠到被告东建公司名下，成为东建公司二处，祁占禄主管二处事务，马艳梅担任二处会计。１９９８年６月１７日，被告东建公司任命祁占禄为东建公司副经理兼二处主任。同年，祁占禄以东建公司的名义对外签订建设工程施工合同，承包了青海省气象局科技干部住宅楼、西宁市奇珍金店楼、城东教育局中庄小学综合楼三项工程，组织二处进行施工。另外，祁占禄还与东建公司联合承包了北关街住宅楼工程。东建公司为明确与下属各处的责、权、利隶属关系，以便统一管理，与各处签订过目标责任制。在１９９９年３月２０日由东建公司总经理冯生寿和二处主任祁占禄签订的目标责任制中，第三条约定：东建公司对二处承担法律责任和其他服务工作，为此二处应向东建公司交纳管理费。凡是二处自找施工项目，向公司交工程总造价的６％，其中包括建筑费；如由公司配合或公司安排的工程，交工程总造价的８％；二处的工程款必须通过公司的开户银行结算。第四条约定：二处在经济上应该单独核算，自负盈亏。按照约定，对二处承包的工程，祁占禄均已向东建公司交纳了管理费。１９９９年６月８日，祁占禄病故。被告东建公司在祁占禄病故的当日，任命祁占禄的外甥马宗元主持二处全部工作，并分别给二处在建工程的发包单位发文，要求各单位将产生的各项经济往来及工程款全部汇往东建公司基本账户内。祁占禄病故后，原告马耗梅多次向东建公司要求参予二处的管理，均遭拒绝。６月１８日，东建公司以其和二处的联合名义发通告，提出“因二处项目负责人变更，公司为了履行法律责任及社会信誉，凡与二处发生经济往来有债权债务关系的单位、个人在登记之日起三个月内，携带票据及有关手续到我公司办公室进行登记、清理。逾期责任自负，我公司概不负责”。此通告在６月２３日的青海日报刊登后，马艳梅又给东建公司写信，指出东建公司在财产所有人不知情且未到场的情况下，单方处置二处事务，拒绝其参与二处的财产管理，是对二处具体事务的干预，是对财产所有人财产权利的侵犯。东建公司对马艳梅的意见不予理睬，马艳梅因此诉至法院。另查明，原告马艳梅夫妇组建的工程队挂靠到被告东建公司后，共向东建公司名下过户东风牌翻头车、平板车和长安牌单排座车、桑塔纳轿车等六辆汽车。现在这六辆车中，只有长安牌单排座车在马艳梅处，其余五辆均在二处工地上。另外，马艳梅夫妇另一辆未过户到东建公司的丰田面包车也在二处工地上。截止到１９９９年３月８日，二处各工地的各式搅拌机、井架、卷扬机、泥浆机、电锯、振动机、空气压缩机、电焊机、氧气瓶、乙炔瓶、套丝机、钢筋弯曲机、切断机、水磨石机、打夯机、手动葫芦、水平仪、经纬仪、钢管弯曲机、压力泵、切割机、冲击钻、电钻、架子车、抽水管、办公桌、椅子、文件柜、床板、架板、钢架杆、钢卡子、钢模板等财产，均由祁占禄登记在册。３月８日以后又购入的砂浆搅拌机、焊管、堵头、角模、钢模板等财产，也有账目记载。二处以东建公司名义租赁的一块料场，其中的财产全部归二处所有。青海省西宁市中级人民法院认为：二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。按照东建公司与二处主任祁占禄的约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上对外以东建公司的名义为自己承包工程的制度，为此二处承担着向东建公司交纳管理费的义务。这说明，祁占禄并未将二处的财产所有权转让给东建公司并委托该公司进行经营管理；享有建筑行业经营权的东建公司也从未取得对二处财产的支配权，而是允许二处在公司内部以自己的财产相对独立经营。所谓经营，是指经营人为了达到预期的营利目的，通过调配、使用自己的或者依法归自己管理的人力、物力、财力，组织的生产或者营销活动。由此可以看出，在被告东建公司从未取得二处财产支配权的情况下，即使其占据着合法的经营地位，也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。祁占禄病故后，只有作为夫妻共同财产共有人之一的原告马艳梅和祁占禄的其他继承人，才有权对二处的财产进行处分。东建公司只有征得这些人的同意和委托，才能直接对二处行使经营管理权。东建公司利用挂靠管理方便，在祁占禄病故后擅自任命他人负责二处的工作，并采用登报、发文等形式清理二处的债权债务，是越权办事，其行为侵犯了财产所有人的所有权。祁占禄在世时，通过和被告东建公司签约，获得了在享有经营权的东建公司内部相对独立经营的权利，但这种权利不能脱离东建公司的经营权而单独存在。经营权的取得，必须具备一定资格，并且要经过审批。原告马艳梅从未成为享有建筑行业经营权的主体，因此其诉请恢复经营管理权，是错误的请求，不予支持。《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用收益和处分的权利。”祁占禄病故后，作为财产共有人和共同经营人的马艳梅，有权按原约定在东建公司内继续相对独立经营二处的事务，东建公司应当配合。如果双方不能再继续维持这种关系，也应当通过平等协商予以解除。据此，西宁市中级人民法院判决：被告东建公司于本判决生效后１５日内，将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。案件受理费２４５３５元，由被告东建公司负担。东建公司不服一审判决，向青海省高级人民法院提起上诉。理由是：本公司在对二处的管理上，投入了人力、物力。并且二处以本公司的名义承包工程，至今还欠人债务，债权人已多次向本公司讨债。在这种情况下不经算账就将二处交给马艳梅，是不可能的。马艳梅和祁占禄的子女只有财产继承权，不应该干涉经营上的事务。一审对二处的负债情况不予考虑，事实不清，应当改判。马艳梅答辩认为，一审判决认定事实清楚，判处正确，应当维持。青海省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产，对此双该当事人没有争议。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，但这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。祁占禄在世时，二处的事务就是由马艳梅夫妻在东建公司内部相对独立共同经营。祁占禄在世时二处与他人的债权债务关系，按照东建公司与二处的约定，一直由二处自理。对此，马艳梅是知情的，其对二处的债务也负有偿还的义务。只是由于祁占禄病故后，东建公司擅自任命他人主持二处事务，并发出由其处理二处债权债务的通告，拒绝让马艳梅管理二处，才使二处的债务无法确定，债权人纷纷找到东建公司要求偿还。这是东建公司侵犯二处财产所有权带来的必然结果。东建公司以此为由提出的上诉，不能成立。一审适用法律正确，判处适当。据此，青海省高级人民法院于２０００年２月２２日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费２４５３５元，由上诉人东建公司负担。本案审理与判决发生于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：“建设工程司法解释”）（法释（2004）14号）实施之前。一、建设工程施工挂靠经营合同的概念与特征挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。建设工程施工挂靠经营合同的特征为：1、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主体：（1）根本没有任何施工资质的企业；（2）资质低于工程要求的建筑企业资质；（3）自然人。2、挂靠人与被挂靠人签订的合同形式表现多样，有《工程分包合同》、《工程内部承包合同》等等。3、挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人，双方财产各自独立，双方财务、人事管理、劳动用工各自独立；挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系，挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。4、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费（从工程款中按比例收取）。5、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。二、建设工程施工挂靠经营合同的法律效力依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。三、建设工程施工挂靠经营合同无效后的法律后果1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人（建设方）与被挂靠人（转包方）主张工程款依据工程司法解释第二十六条之规定，如果工程建设方（发包人）未支付工程款的，挂靠人（实际施工人）就可以直接向工程建设方索要工程款；如果工程建设方已经将工程款支付给被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得依据《民法通则》第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴的对象为：（1）对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。（2）对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。3、被挂靠人有可能受到行政处罚依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。四、因挂靠经营引起的其他相关纠纷在建筑领域中，与挂靠经营相关的民事纠纷主要有四种：1、因挂靠人欠材料款、租赁费、劳务费等引起的欠款纠纷，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定，被挂靠人也应当作为共同诉讼人；2、因建设单位欠施工单位工程款，此时挂靠人以实际施工人的身份，依据建设工程司法解释第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，挂靠人有权突破合同相对性，直接对建设单位提起建筑工程施工合同纠纷诉讼；3、因被挂靠人拖欠挂靠人工程款引起的挂靠经营合同纠纷。4、因被挂靠人替挂靠人垫付材料款、机器设备或