BT-BOT-EPC.PPP模式从合同方面存在的问题

BT,BOT,EPC,PPP模式合同方面存在的问题中国人民大学国际学院金融风险管理学科林承铎副教授中国工程法律前沿领域12基础设施特许经营(BT/BOT)3国际EPC总承包/PPPEPC（工程总承包）2施工承包合同纠纷——对最高院04年施工合同司法解释的再认识——对最高院09年情势变更原则在工程领域的应用探讨替代性争议处理（ADR）——对DAB/DRB的探索第一部分•EPC总承包•法律和体制困境•展望34案例：上海环球金融中心工程如何从MC变成EPC？4工程总承包的官方定义5工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包设计—施工总承包（D-B）设计—采购总承包（E-P）采购—施工总承包（P-C）关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市[2003]30号）6设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市[2003]30号）为表述方便，用EPC指代“工程总承包”7EPC合同范本和项目管理规范8国际–1999黄皮书和银皮书–生产设备设计供应安装标准招标文件StandardBiddingDocumentforProcurementofPlantDesign,Supply,andInstallation9国内10建设项目工程总承包合同示范文本(GF-2011-0216)标准设计施工总承包招标文件(发改委报批中)国内11建设项目工程总承包管理规范(GB/T50358-2005)石油和化学工业工程建设项目管理规范(HG/T20705-2009)国际工程总承包项目管理规范(CHINCA起草中)市场驱动–国际•投资人（特别是融资机构）的市场需求•中国制造水平、专有技术（施工、工艺）能力的提升12市场驱动–国内•政府–1984年《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号文）–2003年《关于培育和发展工程总承包与工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）•业主–内在需求–政绩需求•承包商–国际市场对国内市场的带动作用–国内市场竞争的压力–扩大企业规模（营业额）的压力13法律和体制困境14建筑法公路法铁路法招标投标法合同法建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程安全生产管理条例施工单位建设单位监理单位设计单位15设计和施工分割的管理体制1.EPCvs.项目投资和计价体制政府投资项目审批项目建议书和可行性研究阶段方案设计投资估算初步设计阶段初步设计设计概算施工图设计阶段施工图设计施工图预算投资管理部门161.EPCvs.项目投资和计价体制资金监管政府投资项目——财政评审制度——财政部门国有资金投资项目——行政审计制度——审计部门受概预算定额体制束缚，尚未建立遵循市场规律的EPC计价机制1718案例：某国贸大厦交钥匙工程总承包商：日本某建设株式会社合同金额：1.54亿美元已收金额：1.15亿美元诉讼请求：要求业主支付约7000万美元法院判决：倒向业主支付约1500万美元182.EPCvs.资质制度正方：有设计或施工总承包资质即可192.EPCvs.资质制度反方：必须同时具备设计和施工资质施工总承包特级资质房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利与水电房屋建筑、矿山、冶炼、石油化工、电力设计施工一体化资质建筑智能化消防设施建筑装饰装修建筑幕墙工程联合体202.EPCvs.资质制度是否“一锤定音”？建设工程勘察设计管理规定（2007年6月4日建设部令第160号）第三十九条取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。213.EPCvs.招标投标制度设计-施工分离的招投标监管体制工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目勘察设计招标投标办法工程建设项目货物招标投标办法工程建设项目设计施工总承包招标投标办法？22•评标–EPC工程交易特性与中国现行评标制度的严重冲突•需要更灵活的评标机制•需要更精密的评标标准•需要更专业的评标专家3.EPCvs.招标投标制度23案例：某城市第一污水污泥处理厂3.EPCvs.招标投标制度对实质性谈判的严格禁止招标投标法第43条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。中标无效招标投标法第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黑白合同254.EPCvs.分包制度主体工程分包招标投标法第48条：中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。建筑法第29条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。什么是非主体、非关键性工作？264.EPCvs.分包制度工程再分包招标投标法第48条：接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。建筑法第29条：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。这里并没有区分施工总承包和工程总承包275.EPCvs.监理制度工程监理制度强制监理施工监理旁站、巡视、平行检验业主的“质量员”和“安全员”监理在EPC项目中的尴尬286.EPCvs.增值税和营业税制度E-P-C各自适用的税种：E和C营业税，P增值税E+P+C后面临的纳税“困境”设备采购的双重征税：增值税(中央)+营业税(地方)新增值税条例实施后，设计和施工的“增值税”难题税制是目前制约中国EPC发展的突出障碍29本部分小结30•EPC在中国仍面临着一系列法律和制度制约•EPC法律困境根源——“条块分割”利益格局-设计和施工的不同归口管理部门之间-中央和地方之间-综合管理部门和各行业管理部门之间•EPC立法发展将取决于能否突破既有利益格局31展望•EPC的发展来自于市场的内在驱动•EPC的内在市场需求，为中国工程企业发展技术和管理等的资源整合能力，提升核心竞争力提供了机遇•EPC项目管理能力的提升，将为中国企业更好的实施“走出去”战略提供内在保障32第二部分BT&PPP本部分介绍：BT与PPP模式基本概念BT与PPP模式特征BT与PPP案例BT与PPPvs.BOTBTBuildingTransferBT运作流程BT成功案例—北京地铁奥运支线项目地项目参与方项目基本情况：建设地点：北中轴路熊猫环岛（不含）至森林公园内规划奥运湖南岸；建设规模：线路全长约4.7公里，全部为地下线，共设3座车站；项目投资：约25亿元，其中BT工程约16亿元人民币；BT工程招标范围：地铁奥运支线的车站（不含熊猫环岛站）及区间土建（不含折返线）、车站机电设备、供电系统、轨道等工程的投资、建设及移交；奥运支线工程中除BT工程以外的其他建设内容（即非BT工程）如通信、信号、车辆、自动售检票等工程的采购、安装不在招标范围内。•项目运作方式：•合同价款的支付方式：回购：分三期，通过项目公司股权转让的方式支付。回购担保：北京基础设施投资公司为北京地铁十号线投资有限责任公司提供回购担保。BT成果为北京地铁投资和建设引入新的竞争机制，打破垄断BT模式的合同法律关系大大降低工期拖延、资金不到位等风险缓解北京市政府2008前财政压力，最后工程报价低于工程估算投资3.4亿元。PPP（Private-PublicPartnership）即公共部门与私人企业合作模式，是指政府、营利性企业和非营利性企业以某个项目为基础而形成的相互合作关系的模式。PPP特征•组织形式非常复杂——既可能包括营利性企业、私人非营利性组织，同时还可能有公共非营利性组织（如政府）。合作各方之间不可避免地会产生不同层次和类型的利益和责任的分歧。只有政府与私人企业形成相互合作的机制，才能使合作各方的分歧模糊化，在求同存异的前提下，完成项目目标。•风险分担——通过这种合作模式，合作各方可以得到比单独行动更有利的结果。合作各方参与某个项目时，政府并不是把项目的责任全部转移给私人企业，而是由参与合作的各方共同承担责任和融资风险。PPP的实施形式•一种极端形式是，私人部门提供几乎所有的资金，承担工程带来的主要风险，如建筑成本风险、延期风险以及由项目收益率的下降和比预期更高的运营成本所带来的风险。•另一种极端形式是，私人部门只是设计建设一个被许多参数限定好了的项目，并且只对其中某一固定的收入进行运营。•较为普遍的情况是，私人承包商承担设计建设的风险以及延期风险，但是政府承诺的收益足以弥补工程的竞价成本和运营成本。•2013鸟巢演唱会还在继续。。。。。。BT、PPPvs.BOTBTVS.BOT•以城市污水处理厂BT模式为例：污水处理规模2万吨，处理成本0.45元每吨，政府收取费用0.7元每吨，污水厂建设资金3200万元。BTVS.BOTBTVS.BOTPPPVS.BOT1、组织机构设置不同•PPP模式是它是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式，参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果。在组织机构中，参与各方虽然没有达到自身理想的最大利益，但总收益却是最大的，即社会效益最大化，这显然更符合公共基础设施建设的宗旨。•以BOT模式参与项目的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的。在组织机构中没有一个相互协调的机制，不同角色的参与各方都有各自的利益目标——自身利益最大化，这使得他们之间很容易产生利益冲突。根据信息经济学原理，由于BOT模式缺乏协调机制，参与各方之间存在信息不对称。博弈各方在各自利益最大化的驱使下，其中一方利益达到最大化是以牺牲其它参与方的利益为代价的，其社会总收益不是最大的。•PPPVS.BOT2、运行程序不同•BOT模式运行程序包括：招投标、成立项目公司、项目融资、项目建设、项目运营管理、项目移交等环节。而•PPP模式运行程序包括：选择项目合作公司、确立项目、成立项目公司、招投标和项目融资、项目建设、项目运行管理等环节。•从运行程序的角度来看，两种模式的不同之处主要在项目前期。PPP模式中私人企业从项目论证阶段就开始参与项目，而BOT模式则是从项目招标阶段才开始参与项目。另外更重要的是在PPP模式中，政府始终参入其中，而在BOT模式中，在特许协议签订之后，政府对项目的控制力通常较弱。第三部分BOT合同问题解析BOT合同1、定义是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府2、特征私营企业给予许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权（由招标方式进行）；由获专营权的私营企业在特许权期限内负责项目的经营、建设、管理，并用取得的收益偿还贷款；特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。BOT合同3、bot项目的当事人1、政府东道国政府通过特许协议的方式将特许权授予私营企业2、项目公司是一个独立的法律