建筑工程索赔

工程索赔工程索赔的概念•索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由双方承担责任的情况造成实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，它是工程施工过程中的正常现象。索赔的分类•1.按索赔的目的分：工期索赔、费用索赔。•2.按索赔的依据分：合同规定的索赔、非合同规定的索赔。•3.按索赔的对象分：索赔和反索赔。•4.按索赔的业务性质分：工程索赔、商务索赔。•5.按索赔的处理方式分：单项索赔、总索赔。索赔工作程序•索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包人和业主在分担工程风险方面的重新分配过程，涉及到双方的众多经济利益，因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。因此，合同双方必须严格按照合同规定办事，按合同规定的索赔程序工作，才能获得成功的索赔。承包人的索赔工作程序•1、索赔意向通知•2、索赔资料的准备•3、索赔文件的提交•4、工程师对索赔文件的审核•5、工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见•6、业主审查索赔处理•7、承包人是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼索赔意向通知•索赔意向通知是一种维护自身索赔权利的文件。在工程实施过程中，承包人发现索赔或意识到存在潜在的索赔机会后，要做的第一件事是要在合同规定的时间内将自己的索赔意向，用书面形式及时通知业主或工程师，亦即向业主或工程师就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步，其关键是抓住索赔机会，及时提出索赔意向。•索赔意向通知，一般仅仅是向业主或工程师表明索赔意向，所以应当简明扼要。通常只要说明以下几点内容：索赔事由发生的时间、地点、简要事实情况和发展动态；索赔所依据的合同条款和主要理由；索赔事件对工程成本和工期产生的不利影响。索赔资料的准备•1）跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过和前因后果。•2）分析干扰事件产生原因，划清各方责任，确定由谁承担，并分析这些干扰事件是否违反了合同规定，是否在合同规定的赔偿或补偿范围内，即确定索赔根据。•3）损失或损害调查或计算。通过对比实际和计划的施工进度和工程成本，分析经济损失或权利损害的范围和大小，并由此计算出工期索赔和费用索赔值。•4）收集证据。从干扰事件产生、持续直至结束的全过程，都必须保留完整的当时记录，这是索赔能否成功的重要条件。在实际工作中，许多承包人的索赔要求都因没有或缺少书面证据而得不到合理解决，这个问题应引起承包人的高度重视。•5）起草索赔文件。按照索赔文件的格式和要求，将上述各项内容系统反映在索赔文件中。索赔证据和索赔文件•索赔事件确立的前提条件是必须有正当的索赔理由，正当的索赔理由的说明须有有效证据。•索赔文件是承包商向业主索赔的正式书面材料，也是业主审议承包商索赔请求的主要依据，它包括索赔信、索赔报告、附件三部分。对索赔证据的要求•（1）事实性•（2）全面性即所提供的证据应能说明事件的全过程，不能零乱和支离破碎。•（3）关联性即索赔证据应能互相说明，相互具关联性，不能互相矛盾。•（4）及时性索赔证据的取得及提出应当及时。•（5）具有法律效力一般要求证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要须是双方签述的：工程中的重大事件、特殊情况的记录、统计必须由监理工程师签证认可。索赔信、索赔报告、附件•1）索赔信它是一封承包商致业主或其代表的简短信函，应提纲挈领地把索赔文件的各部分贯通起来，它包括（A）说明索赔事件（B）列举索赔理由（C）提出索赔金额与理由（D）索赔附件说明。•（2）索赔报告它是索赔材料的正文，一般包括三个主要部分。首先是报告的标题，应言简意明地概括出索赔的核心内容；其次是事实与理由，该部分陈述客观事实，合理引用合同规定，建立事实与索赔损失间的因果关系，说明索赔的合理合法性；最后是损失与要求索赔金额与工期，在此只需列举各项明细数字及汇总即可。•（3）附件内容包括（A）索赔报告中所列举事实、理由、影响等证明文件和证据；（B）详细计算书，为简明起见也可以用大量图表。索赔文件的提交•承包人必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔文件。FIDIC合同条件和我国建设工程施工合同条件都规定，承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经工程师同意的其他合理时间内，向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料，如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师要求的合理间隔（一般28天），提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告。如果承包人未能按时间规定提交索赔报告，则他就失去了该项事件请求补偿的索赔权力，此时他所受到损害的补偿，将不超过工程师认为应主动给予的补偿额，或把该事件损害提交仲裁解决时，仲裁机构依据合同和同期记录可以证明的损害补偿额。工程师对索赔文件的审核•工程师是受业主的委托和聘请，对工程项目的实施进行组织、监督和控制工作。在业主与承包人之间的索赔事件发生、处理和解决过程中，工程师是个核心人物。工程师在接到承包人的索赔文件后，必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。工程师应该建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响和发展，有权检查承包人的有关同期记录材料，随时就记录内容提出他的不同意见或他认为应予以增加的记录项目。•工程师根据业主的委托或授权，对承包人索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确、合理两个方面，并可在业主授权的范围内作出自己独立的判断。承包人索赔要求的成立必须同时具备如下四个条件•1）与合同相比较，事件已经造成了承包人实际的额外费用增加或工期损失。•2）造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包人自身的责任所造成。•3）这种经济损失或权利损害也不是由承包人应承担的风险所造成。•4）承包人在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔文件。其后工程师对索赔文件的审查重点主要有两步•第一步，重点审查承包人的申请是否有理有据，即承包人的索赔要求是否有合同依据，所受损失确属不应由承包人负责的原因造成，提供的证据是否足以证明索赔要求成立，是否需要提交其他补充材料等。•第二步，工程师应以公正的立场、科学的态度，重点审查并核算索赔值的计算是否正确、合理，分清责任，对不合理的索赔要求或不明确的地方提出反驳和质疑，或要求承包人作出进一步的解释和补充，并拟定自己计算的合理索赔款项和工期延展天数。工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见•工程师核查后初步确定应予补偿的额度，往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致，甚至差额较大，主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致、索赔证据不充分、索赔计算的依据和方法分歧较大等，因此双方应就索赔的处理进行协商。通过协商达不成共识的话，工程师有权单方面作出处理决定，承包人仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期延展。不论工程师通过协商与承包人达成一致，还是他单方面作出的处理决定，批准给予补偿的款额和延展工期的天数如果在授权范围之内，则可将此结果通知承包人，并抄送业主。补偿款将计入下月支付工程进度款的支付证书内，业主应在合同规定的期限内支付，延展的工期加到原合同工期中去。如果批准的额度超过工程师的权限，则应报请业主批准。•工程师经过对索赔文件的认真评审，并与业主、承包人进行了较充分的讨论后，应提出自己的索赔处理决定。通常，工程师的处理决定不是终局性的，对业主和承包人都不具有强制性的约束力。•我国建设工程施工合同条件规定，工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后应在28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。如果在28天内既未予答复、也未对承包人作进一步要求，则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。业主审查索赔处理•当索赔数额超过工程师权限范围时，由业主直接审查索赔报告，并与承包人谈判解决，工程师应参加业主与承包人之间的谈判，工程师也可以作为索赔争议的调解人。业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包人的索赔文件和工程师的处理报告，再依据工程建设的目的、投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包人在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况，决定是否批准工程师的处理决定。例如，承包人某项索赔理由成立，工程师根据相应条款的规定，既同意给予一定的费用补偿，也批准延展相应的工期，但业主权衡了施工的实际情况和外部条件的要求后，可能不同意延展工期，而宁愿给承包人增加费用补偿额，要求他采取赶工措施，按期或提前完工，这样的决定只有业主才有权作出。索赔报告经业主批准后，工程师即可签发有关证书。对于数额比较大的索赔，一般需要业主、承包人和工程师三方反复协商才能作出最终处理决定。承包人是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼•如果承包人同意接受最终的处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意，则可根据合同约定，将索赔争议提交仲裁或诉讼，使索赔问题得到最终解决，参见第二十章。在仲裁或诉讼过程中，工程师作为工程全过程的参与者和管理者，可以作为见证人提供证据、做答辩。•工程项目实施中会发生各种各样、大大小小的索赔、争议等问题，应该强调：合同各方应该争取尽量在最早的时间、最低的层次，尽最大可能以友好协商的方式解决索赔问题，不要轻易提交仲裁或诉讼。因为对工程争议的仲裁或诉讼往往是非常复杂的，要花费大量的人力、物力、财力和精力，对工程建设也会带来不利，有时甚至是严重的影响。发包人的索赔•根据我国《建设工程施工合同》规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务或发生错误而给发包人造成损失时，发包人也应按合同约定的索赔时限要求，向承包人提出索赔。案例•工程项目在珠江新城，东面为30米华穗路，北面为20米华利路，西面为20米规划路，南面为10米规划路，商住楼为1栋12层框架结构，建筑面积9950m2。业主已提供三通一平，资金已到位，施工许可证已领取基本具备开工条件。本工程采用直接与xx股份公司议标采用单价包干合同按880元/平方米单价包干。工程于2004年1月开工，开工后工程基本顺利，2004年5月结构封顶，6月份上旬完成砌体工程。在6月底停工，停工原因是合同单价过低，在施工期间钢筋等主要材料价格上涨过快。由于xx股份公司为外地首次来广州施工企业，不了解广州当地价格水平，同时也未考虑材料涨价风险，合同价格定得过低，建议业主按实际钢筋价格上涨水平调整合同单价。由于xx股份公司的要求与业主差别较大，最终xx股份公司选择退场，业主重新选定xx建安公司进场施工，xx股份公司施最终诉诸于法律。案例分析•索赔是在工程承包合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。索赔具有三个基本特征：其一，索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。其次，只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。再次，索赔是一种未经对方确认的单方行为，其对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认(如双方协商、调解、仲裁或诉讼)后才能定夺。•本案例中施工单位因钢材价格上涨要求索赔，调整合同价格，经查在土建合同第六章工程价款与支付中有以下结算规定：•1、本工程计费面积9950平方米，按880元/平方米单价包干，本合同造价暂定为人民币875.6万元。•2、乙方已清晰并考虑工地四周环境、交通道路、现场地质条件、周围地下管网、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、工期内赶工等因素。乙方为完成本合同规定的工作所需施工组织中