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建筑建材业行政执法取证注意事项上海城乡建设交通委党校刘亚丽副教授律师一行政执法证据概述1，什么是行政执法？行政执法,是指实现国家公共行政管理职能的过程中，行政执法主体依照法定程序实施行政法律规范，以达到维护公共利益和服务社会的目的行政行为。我们所讲的行政执法，主要指具体行政行为。2，行政执法的特征：（1）主动性特别注意必须依法主动，并依法进行。（2）广泛性（3）具体性（4）强制性强制性必须依法进行，必须依法强制。3，行政执法证据的涵义“以事实为根据，以法律为准绳”，事实的认定必须、只能缘于“证据”。“正义不但要实现，而且要以看得见的方式实现”，只有证据以及证据认定的事实才能看得见。证据在执法、司法中起着关键的作用。所谓证据，是指能够证明某事物的真实性的有关事实或材料。证据问题是行政执法的核心问题，全部活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。行政执法证据可以定义如下：在行政执法程序中，有关法定主体依照法定程序收集或提供的与查明案件事实或法律事实有关联的符合法定形式一切物质资料。4，行政执法证据的立法分类（1）书证（2）物证(3)视听资料（4）证人证言(5)当事人陈述(6)鉴定结论(7)勘验笔录、现场笔录二行政执法证据的收集行政执法证据的收集，是指行政机关运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取、固定用来证明公民、法人或其他组织行政违法并应接受行政制裁的证据的活动。证据只有被发现后，才有必要根据需要加以提取和固定。1，行政执法证据的收集具有以下特点（1）收集主体是行政机关具有行政执法资格的行政执法人员；（2）收集证据的程序和方法必须依法进行。证据收集的主体应当遵循有关法律规定，按照法定的程序和方法收集证据，否则收集获得的证据将无法成为定案的根据。2，收集范围凡是同行政案件事实有联系、可以证明案情的客观事实都属于收集范围：（1）有关能证明涉嫌行政违法行为主体情况的证据材料；（2）有关证明行政违法行为存在、违法行为情节严重的证据；（3）有关证明行政违法行为不存在、违法行为情节轻微的证据；（4）与行政案件处理有关的其他证据材料。3，行政执法证据收集的主要方法（1）询问（2）调取（3）鉴定（4）勘验（5）检查（6）辨认（7）抽样取证三收集证据应注意的事项收集证据总的要求明确目的迅速及时客观全面深入细致科学可靠严格依法1，注意收集的证据要符合“三性”（一）合法性一份证据是否有效，在内容真实的情况下还必须符合法定程序。作为一名建筑建材业的行政执法人员在收集证据的时候必须明确收集证据的法定程序和法定形式，严格按照证据收集的合法性原则要求进行。只有认真遵循法律的相关规定收集证据，才能保证证据的真实可靠与客观公正，才能保证证据的法律效力。只有履行了法律程序，执法者才能收集到合法的证据。违反法定程序，即使收集到的证据是真实的也将被证据规则所排除。（二）客观性要以案件的实际情况作为考察案件的出发点和归宿，要按照客观事物的本来面目去了解它，并如实地加以反映，要尊重客观事实，防止先入为主、主观臆断。可定案证据必须是不依赖于人的意志为转移的真实情况。（三）关联性又称证据的相关性原则，是证据的基本属性（或称基本特征）之一。证据的关联性是证据适格的基础性条件。证据的关联性，指的是作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。关联性是实质性和证明性的结合。关联性不涉及证据的真假和证明价值，其侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有实质性，以及证据对于证明对象是否具有证明性。2，注意收集的证据要符合要求（一）据以定案的每一个证据都能查证属实，具有证据的关联性、合法性和真实性。（二）每一个证据都与案件事实有关联，能起到证明案件事实的作用。（三）案件事实的每一个情节都有相应的证据予以证实。（四）证据之间、证据与案件事实间不存在矛盾。（五）全案证据形成完整的证据体系，得出证据证明结论是唯一的，并具有排他性。3，注意收集证据的步骤（一）分析现有案情和证据材料。（二）是明确调查任务。执法人员要根据本案存在哪些疑点、需要查明哪些案件事实，确定调查收集哪些证据、采取哪些采集方法，从而明确调查任务。（三）是发现和提取证据材料。根据调查任务去采集证据，一旦发现证据材料，应当尽快采取科学、合法手段提取。所谓“科学”是指提取证据材料应使用科学的方法，以保持证据材料的原始状态，不能因提取而损伤证据的价值。所谓“合法”是指提取证据材料必须依照法律的有关规定，不能用非法手段去提取证据材料。（四）是妥善保管证据材料。收集到的证据材料来之不易，执法人员在保管中应注意以下问题：(1)防止证据材料丢失或者被转移、盗窃、更换。(2)保护证据材料不受破坏。证据证明力很大程度上取决于证据本身的原始性，如果原始状态被破坏，其证明力就很可能减弱或丧失。（五）是对已取得全案证据进行综合分析判断，去伪存真。4，注意收集证据的具体方式书证（一）书证的概念与特征1、书证的概念书证是指以文字、符号、图画等所表达和记载的思想内容证明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。2、书证的特征（1）书证以其载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实。（2）书证能够在行政执法活动中起到直接证明的作用。（3）书证具有物质性和思想性。（二）书证的分类1、按制作主体分为公文性书证与非公文性书证。公文性书证是指国家职能部门在其职权范围制作的文书。非公文性书证是指公文性书证以外的其他书证。例：营业执照、施工许可证等为公文性书证；借据、担保书、施工合同等为非公文性书证。2、按书证的形成程序分为一般书证与特殊书证。特殊书证是指根据法律规定必须具备特定形式或者格式，履行特定程序的文书上。一般书证是指法律没有规定特定形式、格式、程序所形成的文书。3、按书证的来源分为原本、正本、副本、节录本、影印（复印）本、译本。（三）行政机关在调取书证时注意1、尽量提取书证的原件（原本、正本和副本均属于书证的原件），提取原件确有困难的，可以提取与原件核对无误的复印件、照片、节录本；2、提取由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；3、提取报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。（四）行政机关制作的谈话类笔录时注意行政机关在制作询问、陈述、谈话类笔录时，应当告知当事人执法人员的身份并出示证件、核对当事人人身份、告知当事人享有的权利及承担的义务、如实记录当事人反映的情况、应交当事人核对、并应由行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。对当事人拒绝签字的，应由执法人员注明情况，并由在场证人签字证明。物证（一）物证的概念与特征1、物证的概念物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。2、物证的特征物证具有客观性、不可替代性、关联性、间接性等特征。（二）物证的分类物证可分为物品物证、痕迹物证、微量物证。注意点：有关人体特征证据亦属于物证。（三）行政机关在收集物证时注意1、尽量提取原物，提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。2、原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。视听资料（含计算机数据即电子证据）（一）视听资料的概念与特征1、视听资料的概念视听资料是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音、形象、电子计算机所贮存的资料、其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。2、视听资料的特征视听资料具有物质依赖性、综合性、形象性、直接性、便利高效性等特征。（二）视听资料的分类按表现形式分为录音资料、录像资料、计算机数据资料、其他科技设备所提供的资料。（三）行政机关在制作和收集视听资料（含电子证据）时注意1、在进行录音录像时，一般应当公开进行。若因查处违法行为，需要进行秘密录音录像的，应当不违反法律规定，且不得侵害当事人的合法权益。2、提取有关资料的原始载体。提取原始载体确有困难的，可以提取复制件。3、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。4、声音资料应当附有该声音内容的文字记录。证人证言（一）证人证言的概念与特征1、证人证言的概念证人证言是指了解案件有关情况的人向行政执法机关所作的用来证明案件待证事实的陈述。2、证人证言的特征（1）证人只能是自然人。（2）证人不可替代。（3）证人证言受证人本人对客观事物认识能力的限制。（二）行政机关在收集证人证言时注意当事人向行政机关提供证人证言的，行政机关应当要求其所提供的证人证言符合下列要求：1、写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；2、有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；3、注明出具日期；4、附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。当事人的陈述（一）当事人陈述的概念与特征1、当事人陈述的概念当事人陈述是指当事人就有关案件的事实情况向行政机关所作出的陈述。它包括当事人自己说明的案件事实以及对案件事实的承认两个方面的内容。2、当事人陈述的特征（1）真实性较强。（2）往往只作利己性陈述。（二）当事人自认自认是指在行政审查过程中，一方当事人就对方当事人所主张不利于自己的事实作出明确的承认或表示，从而产生相应法律后果的行为。自认的效力：1、免除对方当事人举证的义务。2、具有不可撤销性。（三）行政机关收集当事人陈述的规则1、当事人提供书面陈述的，行政机关应当收取原件，并要求当事人明确注明时间等内容。2、当事人口头向行政机关陈述的，行政执法人员应当如实记录，并交当事人核对。鉴定结论（一）鉴定结论的概念与特征1、鉴定结论的概念鉴定结论是指鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。2、鉴定结论的作用（1）具有补充行政执法人员认识能力的作用；（2）对认定案件事实具有重要的证明作用。3、鉴定结论的特征（1）鉴定结论是鉴定人对鉴定资料分析研究所作的判断；（2）鉴定结论解决的是事实问题，而非法律问题；（3）鉴定结论裁定的是事实是拟制事实；（4）鉴定结论具有主客观双重性。（二）行政机关收集鉴定结论时注意行政机关在提取的鉴定结论或委托鉴定的结论应符合下列条件：1、应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。2、通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。3、封样检测鉴定的，应要求当事人在封样上签名，对可以备份的检材，应当备份。勘验笔录、现场笔录（一）勘验笔录、现场笔录的概念与特征1、勘验笔录、现场笔录的概念现场笔录是行政执法人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。2、勘验笔录、现场笔录的特征（1）勘验笔录、现场笔录是对勘验、现场检查的客观记载。（2）勘验笔录、现场笔录制作方法多种多样。（3）勘验笔录、现场笔录具有较强的客观性。（二）行政机关制作勘验笔录、现场笔录的规则1、笔录应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。现场笔录应当现场制作，不得事后补作。2、当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因，并邀请见证人签名。域外证据、外文证据、涉密证据（一）域外证据的概念与收集1、域外证据的概念域外证据主要指在我国领域外形成的证据。2、行政执法机关收集域外证据时注意收集在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。收集在香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。（二）外文证据1、外文证据的概念外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。2、行政机关收集外文证据的规则收集外文证据时，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。（三）涉密证据1、涉密证据的概念涉密证据是指涉及国家秘密、商业秘密或