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合约与法律管理—建设工程合约法律2010年05月北京主题一、现状二、招投标中的法律风险三、工程合同实施重点风险四、项目进度法律风险五、工程项目证据收集六、疑难解答七、案例一、建设工程合约的现状法律关系复杂合同种类多：承发包合同、担保合同、特许经营、借款合同、股权转让、居间合同等合同履行时间长：过程中变更多、变数大风险点多不确定性多：主体资信、项目、市场环境法律环境逐渐复杂：涉及的法律更多，效力级次与区域异同国际惯例全球经济一体化，国际惯例被越来越多的被适用一个案例：某建筑公司开展工程总承包业务，签订合同后发现，地质情况与业主招标文件不符，装饰材料标准与投标合同标准存在理解上的重大差异，最终导致施工进度严重滞后，在承包商准备进行索赔过程中发现，工程实施中没有按照合同规定时间提交过索赔意向函与索赔报告，且该合同规定，“如不能按期提交上述文件，则承包商丧失追索相应款项的权利”，至此承包商方如梦方醒。启发：合同基本条件商务通知权利与权益二、招投标中的法律问题（1）参与主体—各自权利与义务：1.招标人：依法自行招标或选定招标代理招标、参与整个招标过程（其代表可进入评标委员会）、要求投标人提供资质证明等资料；不得对潜在投标人实行歧视待遇、不得向他人透露招标有关信息、与中标人签订并履行合同等。2.招标代理机构：具有相应代理资格依法、依法和依约组织和参与招标投标活动；、依法并依据委托权限办理招标事宜；不得与行政机关等存在隶属关系或其他利益关系。二、招投标中的法律问题（1）参与主体—各自权利与义务：3.投标人：平等地获得招标信息、投标过程中合法知情权及请求招标人答疑的权利；提交投标保证金或其他担保、提供真实投标文件；不得串通投标或低于成本价竞标、不得违法转让或分包合同等。4.行政监督部门：监督权与处罚权：是否可以宣布中标无效？《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》89号令第五十条：招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第八十二条：有本办法规定的中标无效情形的，由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本办法重新进行招标。二、招投标中的法律问题（1）涉及法律法规：法律：招标投标法、政府采购法、建筑法、合同法、部颁规章：发改委颁布的部令、（建设部令第154号）、《建筑业企业资质管理规定》（部令第159号）政府采购：各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。---国务院办公厅公布的《中央预算单位2007-2008年政府集中采购目录及标准》中规定，限额标准为：单项或批量达到50万元以上的货物和服务，60万元以上的工程。----本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。法律冲突：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；采购货物或者服务的招标投标活动，适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)二、招投标中的法律问题（2）招标方式的区别：招标投标法：公开招标和邀请招标政府采购法：有六种方式：公开招标（应作为政府采购的主要采购方式）、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式关于招标方式：1.公开招标：招标人需向不特定的法人或者其他组织发出投标邀请；须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求。2.邀请招标：招标人在一定范围内（3个以上）邀请特定的法人或其他组织投标；须向特定的潜在投标人发出投标邀请书。▲除对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外（见招投标法第11条），允许招标人对上述两种招标方式自行选择。二、招投标中的法律问题（2）关于强制招标范围：《招标投标法》第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。3号令规定：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的２００万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。二、招投标中的法律问题（2）《招标投标法实施条例》中第七条具有下列情形的，可以不进行招标：（一）涉及国家安全的、国际秘密而不适宜招标的；（二）应急项目不适宜招标的；（三）利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的；（四）承包商、供应商或者服务提供者少于三家的；（五）需要采用不可替代的专利或者专有技术的；（六）采购人自身具有相应资质，能够自行建设、生产或者提供的；（七）以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程、货物或者服务的；（八）需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程货物服务，否则将影响施工或者配套要求的；（九）法律、行政法规等规定的其他情形。续上页关于BT、BOT的招标：相同点：都存在两次招标的问题，即第一次是政府主管部门招标择优决定特许权的授予者，第二次是被授予特许权的项目法人，在中标之后招标确定项目承包人（实际施工人）。不同点：即由于两种模式对资本的立足点不同而带来的对两次招标的不同处理。具体如下：BOT方式中强调资本，应当进行两次招标。如国务院《公路收费管理条例》第11条规定“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者”；《公路工程施工招标资格预审办法》第21条规定“凡投资参股招标项目或承担招标项目代建工作的法人单位不得申请该项目的资格预审。”以上两个规定可以明确说明，立法上是明确要求BOT投资人和实际施工人不得为同一人，需要分开招标；对于BT方式，依据建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》的规定：“鼓励有投融资能力的施工企业，采取BT方式实施项目”。这个规定隐含的就是在BT模式中，投资人与施工总承包单位是可以合一的，但没有明确解释二次招标的问题。▲最新动态：在发改委牵头起草的《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第7条中规定，凡特许经营项目只需一次招标，即招标人选择项目投资人须进行招标，投资人选择合格项目承包人时可以不招标。《招标投标法》中标无效情形有：第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－串通第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－串通第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。…－串通第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－串通第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。－串通续上页问题：《合同法》第272条、《建筑法》第28条以及《建设工程质量管理条例》第25条等相关规定分包商选择的招标问题供应商选择的招标问题EPC项目招标投标在国内的适用问题特许经营项目的二次招标问题续上页二、招投标中的法律问题（3）中介服务费用引起的法律争议争议焦点：1、居间合同的效力：串通的嫌疑2、费用金额标准：公平合理的原则处理定价法律规定：1、《合同法》第426条、第427条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。2、《招标投标法》二、招投标中的法律问题（4）-案例案情介绍（case1）当事人A与某建筑公司签订协议，约定由A帮助该公司承接某建设工程总承包项目，在建筑公司与开发商签订工程合同后一周内，向其支付开发业务费30万元。协议签订后，建筑公司未按照协议约定支付相应费用。A诉至法院，要求建筑公司给付开发费30万元。建筑公司答辩称，该项目属商品房住宅建设项目，应依法招标，协议约定A帮助建筑公司承接该建设项目，违反了招投标法的规定。同时A不具备招投标代理机构资格，无权代理公司投标活动。该中介服务协议因内容违法、主体不合格，应属无效合同。案件结果法院认为，协议属居间合同，目的是利用A的个人关系在招标人开发商与投标人建筑公司之间建立关系，为建筑公司在投标中获取优势，从而达到签订建设工程承包合同的目的。本案工程为商品住宅建设工程项目，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，必须进行招标。根据《招投标法》的规定，招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果，该合同违反了《招投标法》的禁止性规定，为无效合同。要求：主体资格是否适格，关系到建设工程合同的效力问题按照《建筑法》等法律法规，下列主体签订的建设工程合同，因主体资格欠缺而应认定为无效：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具有从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。2、无资质或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。3、未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的合同。业主：法人资格资信＝资产+信用分供：法人资格负责人资信问：某经营部、分公司、联营体？三、工程合同实施重点－主体三、工程合同实施重点－合同中的现场代表•各类合同中的必备条款：具体到建设工程合同，一般包括：工程范围、工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、结算、中间交工工程的开工和竣工日期、竣工验收、质量保修范围和质量保证期•职责唯一条款：1～2人：项目经理、合约商务经理、现场经理职责：分别确认各类现场文件•书面告知方可接受转委托条款：项目经理更换，承包人应至少于人前7天以书面形式通知发包人，后任继续履行合同文件约定的前任的权利和义务，不得更改前任作出的书面承诺。因为前任项目经理的书面承诺是代表承包人的，项目经理的更换并不意味着合同主体的变更，双方都应履行各自的义务。三、工程合同实施重点－工程联营概述工程联营的形式：1.低资质挂高资质：2.无资质挂有资质：非法人、法人联营的法律性质：挂靠？转包？因违反国家有关资质管理规定，联营系违法行为，合同无效应对措施：根本性解决措施：取缔联营过渡性解决措施：引导个人及无资质企业去申报相应资质、低资质企业向高资质企业过度，以合法化的分包形式替代联营。关于内部承包责任制的法律性质：如果将社会合作个人聘为公司员工，可以规避转包挂靠嫌疑，但是增加企业的全部经营风险。关于项目经理目标责任状的法律性质，鉴于承包人与企业存在合法劳动关系，这类内部承包责任制合同不同于一般意义上的挂靠或者合作关系，应纳入劳动合同纠纷范畴。三、工程合同实施重点－工程联营概述工