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本文由jiahao528贡献doc文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。第一节建设施工合同的履约管理一、建设施工合同履约管理的意义和作用（一）建设施工合同的概念建设施工合同是指发包方和承包方为完成建筑安装工程的实际修建工作，明确双方的权利义务关系而签订的协议。（二）建设施工合同履约管理的意义加强合同管理工作对于建筑施工企业以及发包方都具有重要的意义。1、加强合同管理是市场经济的要求、随着市场经济机制的不断发育和完善，要求政府管理部门打破传统观念束缚，转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；建筑施工企业作为建筑市场的主体，进行建设生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善其内部各项管理制度，其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善，施工合同必将成为规范建筑施工企业和发包方经济活动关系的依据。加强建设施工合同的管理，是社会主义市场经济规律的必然要求。2、规范建设各方行为的需要、目前，从建筑市场经济活动及交易行为来看，工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱。因此，必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。3、建筑业迎接国际性竞争的需要、我国加入ＷＴＯ后，建筑市场将全面开放。国外建筑施工企业将进入我国建筑市场，如果发包方不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国建筑施工企业援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足，将造成我国的建筑施工企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使我们的建筑施工企业认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化竞争意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。（三）合同在建设项目管理中的地位和作用合同在建设项目管理过程中正在发挥越来越重要的作用，具体来讲，合同在建设项目管理过程中的地位和作用主要体现在如下三个方面：1、合同是建设项目管理的核心、任何一个建设项目的实施，都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。通过对承包内容、范围、价款、工期和质量标准等合同条款的制订和履行，业主和建筑施工企业可以在合同环境下调控建设项目的运行状态。通过对合同管理目标责任的分解，可以规范项目管理机构的内部职能，紧密围绕合同条款开展项目管理工作。因此，无论是对建筑施工企业的管理，还是对项目业主本身的内部管理，合同始终是建设项目管理的核心。2、施工合同是承、发包双方履行义务、享有权利的法律基础、施工合同是承、发包双方履行义务、为保证建设项目的顺利实施，通过明确承、发包双方的职责、权利和义务，可以明确承、发包双方的责任风险，建设施工合同通常界定了承发包双方基本的权利义务关系。如发包方必须按时支付工程进度款，及时参加隐蔽工程验收和中间验收，及时组织工程竣工验收和办1理竣工结算等。承包方则必须按施工图纸和批准的施工组织设计、组织施工，向业主提供符合约定质量标准的建筑产品等。合同中明确约定的各项权利和义务是承发包双方的最高行为准则，是双方履行义务、享有权利的法律基础。3、建设施工合同是处理建设项目实施过程中发生的各种争执和纠纷的重要证据、由于建设项目具有建设周期长、合同金额大、参建单位众多和项目之间接口复杂等特点。所以在合同履行过程中，业主与建筑施工企业之间、不同建筑施工企业之间、总承包与分包之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各种争执和纠纷。而处理这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺，如合同的索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调整变更条款等等。作为合同的一种特定类型，建设施工合同同样具有一经签订即具有法律效力的属性。所以，建设施工合同是处理建设项目实施过程中发生的各种争执和纠纷的重要证据。二、目前建设施工合同履约管理中存在的问题工程建设的复杂性决定了施工合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题，主要表现为：（一）合同双方法律意识淡薄及其主要表现1、少数合同有失公平、由于目前建筑市场存在供求关系不平衡的现象，使得建设施工合同也存在着合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是由发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定也很不具体，缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到建筑施工企业身上。由于建筑市场处于买方市场，建筑施工企业为了获得工程，只好接受。个别建筑施工企业在实施这样的工程合同时，为了使自己的利益不受损失，就会采取偷工减料或非法分包甚至非法转包等手段，给工程建设带来隐患。2、合同文本不规范、国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理，制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。有些虽然签的是《建设工程施工合同示范文本》，但是在合同示范文本的专用条款中将风险转嫁给建筑施工企业。3、“黑白合同（又称阴阳合同）充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序黑白合同”（阴阳合同”充斥市场，、黑白合同又称“阴阳合同有些业主以各种理由、客观原因，除按招标文件签订“白合同”（又称“阳合同”）供建设行政主管部门审查备案外，私下与建筑施工企业再签订一份在实际施工活动中被双方认可的“黑合同”（又称“阴合同”），在内容上与原合同相违背，形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“黑白合同”（又称“阴阳合同”），违反国家有关法律、法规，严重损害建筑施工企业的利益，为合同履行埋下了隐患，将直接影响工程建设目标的实现，进而给业主带来不可避免的损失。4、建设施工合同履约程度低，违约现象严重、建设施工合同履约程度低，有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定。合同2违约现象时有发生，如：业主暗中以垫资为条件，违法发包；在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款，建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算手续，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款的顽症；建筑施工企业不按期依法组织施工，不按规范施工，形成延期工程、劣质工程等，严重扰乱了工程建设市场的管理秩序。5、合同索赔工作难以实现、索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于建筑施工企业来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争，不平等合同条款等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上建筑施工企业自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是建筑施工企业。6、借用资质或超越资质等级签订合同的情况普遍存在、有些不法建筑施工企业在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标。并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。一些不法建筑施工企业利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利。严重破坏了建筑市场的秩序。7、违法转包、分包合同情况普遍存在、违法转包、一些建筑施工企业为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些建筑施工企业缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响。（二）不重视合同管理体系和制度建设一些建设项目不重视合同管理体系的建设。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全，谁都可以签合同，合同管理程序不明确，或有制度不执行，该履行的手续不履行，缺少必要的审查和评估步骤，缺乏对合同管理的有效监督和控制。（三）专业人才缺乏这也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。建设合同涉及内容多，专业面广，合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识等。很多建设项目管理机构中，没有专业技术人员管理合同，或合同管理人员缺少培训，将合同管理简单地视为一种事务性工作。一旦发生合同纠纷，则会产生对建筑施工企业很不利的局面。（四）不重视合同归档管理，管理信息化程度不高，合同管理手段落后不重视合同归档管理，管理信息化程度不高，一些建设项目合同管理仍处于分散管理状态，合同的归档程序、要求没有明确规定，合同履行过程中没有严格监督控制，合同履行后没有全面评估和总结，合同管理粗放。有些建筑施工企业在发生合同纠纷后，有些重要的合同原件甚至发生缺失。很多单位合同签订仍然采用手工作业方式进行，合同管理信息的采集、存储加工和维护手段落后，合同管理应用软件的开发和使用相对滞后。没有按照现代项目管理理念对合同管理流程进行重构和优化，没能实现项目内部信息资源的有效开发和利用，建设项目合同管理的信息化程度偏低。黑白合同”的形成原因及表现形式三、建设工程“黑白合同的形成原因及表现形式建设工程黑白合同目前在法律中并无“黑白合同”这一术语，它是对一种社会现象的概括。建设工程“黑白合同”的出现有其原因与复杂的表现形式。建设工程“黑白合同”（一）建设工程“黑白合同”的形成原因建设工程“黑白合同”的形成有社会原因，也有法律原因。31、社会原因、目前建筑市场竞争激烈，建筑市场是供过于求的局面，不少发包方利用自身的甲方优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再再而三地签订补充协议，接受不平等的条件。2、法律原因、当建设施工合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益与政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾，这对矛盾冲突时便会引起当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而签订“黑白合同”的行为。归纳起来，“黑合同”主要有以下三方面与“白合同”不同：垫资、压价、肢解分包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。（二）建设工程“黑白合同”的表现形式建设工程“黑白合同”“黑白合同”的称呼只体现了对合同内容的理解，但从建设施工合同与招投标紧密联系的角度分析，我们更应从“黑白合同”签订的不同时间来认识它的深刻内涵。1、“黑合同”签订在中标之前、黑合同”由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果，具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有的已选定施工者，签署了包括工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。在这些行为之下，投标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“黑”一“白”，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标。2、“黑合同”签订在中标之后、黑合同”大部分的“黑合同”是签订在中标之前的，但是有的“黑合同”也会签订在中标之后。根据招投标文件，中标通知书双方签