5.国际结算方式(三)-银行保函与备用信用证

1第五章国际贸易结算方式（三）－银行保函与备用信用证有教材将银行保函、备用信用证、保付代理（称保理factoring）和包买票据（福费廷forfaiting）与前面介绍的汇款、托收和信用证三种传统的国际贸易结算方式一起，称为国际贸易的7种结算方式。其实保付代理（保理factoring）、包买票据（福费廷forfaiting）应该被认为是出口商的贸易融资，在后面介绍。本章介绍银行保函、备用信用证这2种属于银行信用的结算方式，且均有国际惯例管辖。前面两章仅仅就货物贸易中双方之间有关支付、交单这一类单纯的结算问题进行了讨论，特别是在第四章中，讨论了如何在结算中引入银行信用的信用证方式。其实，在国际间的经济交往活动中，由于：即便是常规的定单贸易（也称单边进出口、逐笔售定）中，也不是一次性的“交单议付”就可以完全了结交易双方之间的债权债务关系，交易双方并不仅仅满足于银行对合同中的“交单”和“付款”做出信用保证，还可能要求银行对于涉及质量保证、售后服务、零配件供给、耗材供给、维修培训、尾款等做出信用保证，而这些都是无法通过所谓“单据”加以控制的，所以跟单信用证无法发挥其有效作用；更何况国际的贸易方式多种多样而并非单纯的定单贸易，诸如租赁、拍卖、招标投标、三来一补（有教材称采用“对开信用证”的结算方式），特别是在服务贸易（如工程承包、借贷、技术交易、咨询、设计、财务、法律、教育、培训等）的结算中，跟单托收、跟单信用证是毫无用武之地的，而汇款、光票托收中，银行却又无法发挥其信用的作用。因此，当交易方希望银行能更多地向其提供信用服务时，汇款、托收、信用证就显得无能为力了，而只有本章介绍的也属于银行信用的“银行保函”和“备用信用证”这两种结算方式，才可以在更大范围内满足交易方的要求，同时为之提供结算、信用和融资的服务。第一节银行保函一、保函(LetterofGuarantee，L／G)保函是指担保人（保函的出具人，guarantor）以自身的信用，应合约、交易的一方当事人(即委托人或申请人)的要求，向合约、交易的另一方当事人(即受益人)开立的书面保证，承诺一旦委托人未能履行合同规定的义务或受益人已经履行了合同义务后，则由担保人向受益人在一定期限内、承担一定金额的赔偿或付款责任。在国际经济交往的活动中，保函的概念是广义的，只有当担保人是银行时，这份保函才称为银行保函(Banker’sLetterofGuarantee)，作为担保人的银行则被称为担保行。由于国际经济交往中往往使用由银行作为担保人、具有银行信用的银行保函，所以下面主要围绕银行保函进行讨论。银行从事担保业务时，出具银行保函的规模可以不受其资产负债的制约，担保也是银行的盈利业务之一。在担保业务中，银行为了有效地控制风险，往往要求委托人对银行提供的担保进行反担保、或要求委托人向银行提供不动产形式的抵押物。二、与银行保函相关的国际惯例随着国际经济贸易的发展和变化，银行保函在国际上使用范围不断扩大，为了便于实际业务中参考和使用，国际商会ICC先后制定了与之相关的国际惯例：1、1978年，制订了《合约保函统一规则》，即ICC第325号出版物（UniformRulesforContractGuarantees），简称《URCG325》；2、1982年，制订了《开立合约保函的标准格式》，即ICC第406号出版物（ModelFormforIssuingContractGuarantees）；3、1992年，ICC对《URCG325》（合约保函统一规则）进行了修订，公布了《见索即付保函统一规则》，即ICC第458号出版物（UniformRulesforDemandGuarantees），简称《URDG458》，其中的Contract改为Demand意味着保函必须是即期的。关于URDG458的介绍在p.84的六有详细介绍（略）。三、银行保函的作用2银行保函可用于那些复杂的、高风险的结算，为承担风险的一方提供保障，当委托人因违约或过失而未履行合约的全部或部分义务时，银行作为担保人应承担赔偿或付款的偿付责任。依据银行保函依赖合约的不同关系，担保人将分别承担不同的偿付责任，即所谓第一性的偿付责任或第二性的偿付责任。（一）第二性的偿付责任(SecondObligation)第二性的偿付责任又称从属的偿付责任（AccessoryObligation)，是指担保人的偿付责任从属于或依附于委托人在合同项下的责任和义务，需以合同条款来判断保函项下的偿付条件是否成立。根据合同条款，若委托人已履约或已被解除履约责任（合同无效），担保人被免除对受益人的偿付责任；若委托人违约，则首先应由委托人承担赔偿责任，仅当委托人无法承担赔偿责任时，受益人才能凭保函向担保人索赔。在这一类保函项下，担保人的责任是从属于合约的，担保人承担第二性的偿付责任，与承担从属的偿付责任相对应的银行保函也被称为从属性保函（AccessoryGuarantees）。从属性保函的法律效力依附于交易合同的存在、变化、灭失而存在、变化、灭失。传统的银行保函及各国国内交易使用的银行保函往往是从属性保函，均承担第二性的偿付责任。（二）第一性的偿付责任(PrimaryObligation)第一性的偿付责任又称为独立的付款承诺(IndependentUndertakingofPayment)，是指担保人的偿付责任独立于委托人在合同项下的责任和义务，一旦受益人索偿，只要保函自身规定的偿付条件已经具备，担保人就必须承担对受益人的偿付责任，而无论委托人是否同意、也无须调查合同履行的事实（如委托人是否尚未履约、是否已被合法地解除了履约责任）。与承担此类独立的付款承诺相对应的银行保函称为独立保函（IndependentGuarantees）。虽然独立性保函是根据合同而出具，但其并不依附于合同而独立存在，担保人的偿付责任独立于委托人在合同项下的责任，其偿付责任仅以保函自身规定的条款为准。当今的国际经济活动中，所采用的银行保函绝大多数往往是独立保函，承担第一性的偿付责任。显然，独立保函存在的意义在于：1、从受益人的角度出发，是为了消除担保人和委托人所在国的相关法律出于保障合同法的正当权益的顾虑，不至于使保函失去存在的意义，期望银行保函独立于合同而成为独立保函；2、从担保人的角度出发，为了避免在从属保函项下被卷入合同纠纷，更愿意开具那种在其偿付时可不必考察合同履行情况的独立保函。由于以上这两方面的因素，加上二战后特别是冷战结束后，为了适应经济活动的多样化发展，使得独立性保函开始生成，并逐步成为当今国际担保业务中所采用的主要形式。1992年由ICC颁布的《URDG458》（见索即付保函统一规则）就是针对独立性保函加以制定的，依据《URDG458》的2之a：见索即付保函是担保人凭以在保函有效期内提交的符合保函条件的索赔书及保函规定的任何其他单据支付一定款项的付款承诺。所以，独立性保函就是见索即付保函，URDG458对于常见的保函具有普遍性的指导意义，URDG458明确界定了银行保函独立于合同的属性；规定银行承担第一性的付款责任；只要受益人提交汇票以及证明委托人违约的声明文件便可获得偿付。银行保函的信用担保作用主要在于：1、保证合同项下款项的支付，如付款保函、租赁保函、借款保函等，均是银行向受益人保证交易的对方将按期支付合同的价款；2、保证合同的履行，如履约保函、投标保函、预付款保函、保释金保函等。3、此外，保函还可用于非贸易方面的担保。四、银行保函涉及的当事人（一）基本当事人1、委托人(Principal)委托人即保函的申请人(Applicant)，是指向银行（作为担保人）提出申请并委托银行向被担保人（作为受益人）开出保函的当事人。委托人通过开立保函的形式向合同的另一方当事人（被担保人）做出履行合同的承诺，一旦自己违约，担保人对开出的保函向被担保人做出赔偿3后，向担保人给予足够补偿的承诺。委托人填写《保函申请书》要求担保人开立保函，担保人往往会除了要求委托人事先交付一定比例的保证金，还会要求委托人提供相关的抵押物或出具反担保，委托人还需向担保人缴纳相关的银行费用。委托人有时是投标人、有时是买方或卖方、有时是承租人等。2、受益人(Beneficiary)受益人是指接受保函并有权在委托人不履行或不能完全履行合同中规定的义务时，根据保函中规定的条款向担保人提出索偿（而不顾委托人的反对）的当事人。在投标保函和履约保函项下，指招标人；在进口保函项下，指出口方或供货人；在租赁保函项下，指出租人。3、担保人(GuarantororSurety)担保人是指接受委托人的申请向受益人开立保函的银行，向受益人承担有条件或无条件赔偿责任的银行，在受益人提出符合保函规定条款的索偿要求时（需证明委托人已经违约或自己已经履约），应立即履行付款，同时也可立即向委托人要求补偿。如果委托人不能立即偿还担保人的付款，担保人有权处置委托人提交的保证金、抵押物或向反担保人提出补偿的要求。（二）相关当事人1、通知行(AdvisingBank)通知行也称传递行(transmittingbank)，是指受担保人的委托将保函交给受益人的银行。担保行开出保函后，可直接交给受益人，也可通过受益人所在地银行通知，以确保其真实性。通知行的责任就是负责核实印鉴或密押以确定保函表面的真实性，不承担保函项下的任何支付。通知行对保函内容正确与否、对保函在传递中的延误、遗失均不负责任，也不承担赔付责任，有权按规定向担保人或委托人或受益人收取一定的通知费。2、反担保人(CounterGuarantor)反担保人是指担保人为了规避自身的风险，常常要求除委托人以外的第三者向担保人进行再担保，一旦自己承担第一性的偿付责任向受益人偿付了款项后，转而向委托人索要相应款项被拒付时，可依据反担保函向反担保人索赔。反担保人就是应委托人的要求向担保人出具反担保函的人（往往也是一家商业银行）。教材p.82中对于反担保人的定义错，该定义其实是下面的指示行。3、保兑行(ConfirmingBank)保兑行是指应担保行的要求，以自身的信用对担保人的偿付承诺予以保证的银行，一旦担保人未能按保函规定付款，则由保兑行代其履行付款义务。保兑行付款后，有向担保人追索的权利。这与信用证业务中的保兑行类似，当受益人对担保人的信用存有疑虑或由于受益人所在国法规有特别规定时，就可要求另一家信用卓著的银行对保函加具保兑。保兑行通常为受益人所在地的银行。4、指示行(InstructionBank)由于法规等原因，受益人有时只接受本国银行出具的保函，而保函委托人要求受益人所在地的银行开具保函又不现实，委托人只有通过本国的往来银行转而指示受益人所在地的银行作为担保人，凭委托人的往来银行的反担保开出所要求的保函。委托人的往来银行不直接向受益人开具保函，而是指示受益人所在地的银行凭其反担保向受益人出具保函，所以称该委托人的往来银行为指示行。所以派生了后面将提到的“转开”保函。五、银行保函的内容根据《URDG458》（见索即付保函统一规则）的要求，保函和保函的修改应当清楚、准确、简洁。虽然交易的合约不同、保函的种类不同、各国的习惯不同，保函的格式会有多种多样，但所有的保函都包括两部分的内容：一是URDG458规定的基本内容、二是附属内容。（一）银行保函的基本内容在实际保函业务中，使用的银行保函种类虽然很多，但在不同类别的保函具有一些基本相同的内容，根据URDG458，任何一份保函通常至少都会包括以下8个方面的基本内容：1、有关当事人的名称和地址4保函应清楚地表明委托人、受益人及担保人的名称、地址，如果有通知行、转递行等，也可以将其名称和地址列出。2、开立保函的原因、种类保函中应对交易加以描述，包括合约的编号、签订日期、事由（供应货物的名称、数量等，工程项目名称等）及当事人等。虽然保函与交易合约是相互独立的，但开立保函毕竟是为了担保委托人履行合约下的义务，而不同的合约中委托人的义务是各不相同的，所以要求保函注明其起源的交易。3、保函的担保金额和所采用的货币通常保函将规定一个最高限额，而非确定金额，因为