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第六章法律文化第一节概述一、人言人殊的法律文化（一）提出：我国于1989提出，原因是借助把法律文化化来淡化法律的阶级性，但是实践证明这是无用的，则研究法律文化的人开始转向至真正的法律和文化的研究，表现法律的人文主体性。1969美国著名法学家劳伦斯·弗里德曼第一次提出法律文化的概念，从此被西方学者接受，并且成为分析法律问题的工具，尤其是在比较法学中，借助法律文化强调法律与其他社会现象和文化之间的关联和联系。（二）文化和法律文化的界定1、文化：三个层面理解1．广义文化观：是人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。——把文化理解成区别于自然界的人类的创造物。排除自然界固有的东西2．中义文化观：社会的意识形态以及与这种意识形态相适应的制度和组织机构。——焦点在于人类的精神方面的创造。排除所有物质的东西。3．狭义文化观：社会的意识形态或社会的观念形态。——对客观自然界的主观认识，规制于人类的思维层面。排除所有自然界客观存在的东西。2、法律文化：关注法律现象具体表现在：法律制度、法律组织机构以及人们的法律意识。概念：法律文化是人类法律实践中创造的文化，包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程哈方式、法学教学和法学研究。（三）法律文化研究的内容和意义1、内容：五大块1)法律文化的基本理论研究（90年代初期，现在鲜有）2)法律文化比较研究（现在热点）：为法律的相互借鉴提供知识3)传统法律文化史：服务于今天4)法律文化的社会时政研究：从法律文化的角度研究社会，怎样使法律更加适用5)法律文化的部门法研究：典型如宪政文化的研究（有美国化的特点）2、意义：1)有助于人们确立正确的法律理想，选择合适的法律调整方式2)法律文化的研究有助于摆脱把法律单纯看作是政治统治工具的传统法律认知模式，从而淡化法律阶级性3)法律文化有助于我们把法律现象置入更为广泛的社会关系、社会现象领域来加以认识，不要孤立的游离于社会和其它元素之外4)有助于深化对法律的认识：我们不仅仅将法律看成解决纠纷的工具，而去关注背后的意义和价值，上升到文化和文明的层面来定位和理解二、法律文化的结构——法律文化的内部构造（一）客观法：具体的法律制度，有形的法律规则、法律原则及法律技术层次——最核心，其他的受它影响；最表象的、为人所感知的层次。包括法律的总体精神或价值以及这种精神内涵得以表达的方式——法律形式。（二）主观法/观念形态的法文化：在人民的头脑当中对法律的看法和认识——主观法与客观法是互动的关系，客观法归根结底是主观法催生的。（三）运转中的法——法律的组织、设施、运转机构—保证客观法能够实现的组成部分（如法院、检察院等），是法的生成方式和控制方式。三、特点：1.文明性2.强制控制性：是人类改造自身的产物，追求正义。要保证正义的实现，就离不开外在的强制力，对于人的非理性、非正常行为进行强制，使其趋于合理化。3.技术性：不是纯粹的暴力控制，而是合理界定个人与国家的关系，合理配置权利和义务，合理的安排机构的筹划。法律是区别于自然科学的，但是含有很多人文科学的技术性。第二节法律文化的类型一、法系的概念西方法学家19世纪末20世纪初开始使用，便于比较法研究。英文：leagalfamily概念：也称作法族、法圈，指有相同法律传统或存在渊源关系，在法律制度及其运作上相似的数个国家或地区的法律所组成的法律大家族。二、法律的分类1、日本法学家法律五族说印度法族、中华法族、回回法族、英国法族、罗马法族后增加日耳曼法族、斯拉夫法族2、美国西北大学教授威格摩尔《世界法系纵论》按照出现时间顺序分出十六种法系，并分为死法系（历史上有影响）和活法系（现在有影响）3、热内达维德罗马日耳曼法系普通法系社会主义法系————————重要的分类其他法系（伊斯兰、印度、远东、马达加斯加、非洲各国）1、茨威格特和克茨远东法系、伊斯兰、印度、北欧、日耳曼法系、普通法系、社会主义法系、罗马法系我们需要了解和学习：大陆法系、英美法系、中华法系、社会主义法系三、西方两大法系（一）大陆法系1、概念：以古代罗马法为基础，以法国和德国民法典为范本产生发展起来的各国法律的总称，又叫做罗马法系，或民法法系，或法典法系。2、地域：法国支系——法国、比利时、荷兰、波兰部分地区、卢森堡、葡萄牙、西班牙、近东、北非、印度支那和大洋洲许多地区德国支系——德国、奥地利、捷克斯洛伐克、希腊、匈牙利、意大利、瑞士和南斯拉夫、日本、中国台湾地区3、分支：法国支系——仿效《法学阶梯》——法国民法典德国支系——仿效《学说汇纂》——德国民法典4、影响大陆法系的典型法典：以罗马法为基的1804年法国民法典——强调保障自由和权利1896年德国民法典——强调社会利益，技术更加先进（二）英美法系1、概念：继承了日耳曼法，以英国中世纪以来的普通法为基础，以判例法为主要形式发展起来的各国法律的总称。又称作英国法系、海洋法系、判例法系、普通法系。2、地域：美国、加拿大、印度、巴基斯坦、缅甸、孟加拉、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡、中国香港等。（三）两大法律的比较相同：服务于市场经济的民主经济，主要的控制人权、构建市场经济法律保障等精神原则方面应当是高度一致的。区别：大陆法系英美法系法律渊源制定法是正式的法律渊源，判例不是法律。一般的，判例通常对法官无直接的约束力，只是一种参考判例是正式的法律渊源，根据遵循先例的原则，上级法院和本院相同案件的判决是有直接的约束力的法典编撰通常采用法典方式表达，追求部门法的法典化，预设好解决所有社会关系的完整法律文件重视经验，看作是获取知识最重要的形式，因此不倾向于编纂法典，认为法典出台之日就是落后之时。因此通常采单行法的形式法律分类最基本的分类是公法和私法，强调对公共权力的防范需要一套专门的法律制度反对公私法的划分，强调政府和公民的平等，其分类为普通法和衡平法法律适用技术通过对制定法进行解释，运用演绎推理的方式进行裁判。除了确定事实意外，首先考虑以前类似案件的裁判，将本案与类似判例进行比较，利用区别技术找寻适用本案的方法。是归纳加演绎的过程。有利于完善和发展方法律，维持个案的公平。诉讼程式坚持职权主义原则，整个诉讼过程中法官多采用纠问式，处于主导的积极地位。程序和仪式上相对放松，对法庭和法官的着装并无非常严格的要求坚持当事人主义，诉讼中强调原被告地位的平等，采用争辩的方式令双方呈现事实，法官不会过多发问，只在内心做出判断，处于中立超然的角色。但是此方式假定了原被告双方的诉讼能力是相当的，但是这种假定使得事实上的弱者不能平等对抗强者。另外，对于程序和形式更加重视一些法律哲学基础以近代理性主义为哲学基础，贯彻从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则。因此将实现社会正义的希望寄托在立法者和法学家身上，通过制度的抽象性思维找到合适的制度。法官只是负责适用法律，是“判决复印机”。从近代的经验主义作为哲学基础，贯彻从具体到抽象，从实践到理论的经验论原则。更多的把实现社会正义寄托在高素质职业化的法官身上，希望法官通过具体案件实现从判决到判决的摸索，法官不仅可以适用法律，还可以创作法律，某种意义上，普通法就是以法官作为主体而创作演变的法律。法学教育模式系统理论比较扎实，缺苏格拉底式：群人讨论乏创造性法院体系多轨制，有不同的法院设置，如性质法院、民事法院等。单轨制，注：随着经济、政治、法律的全球化，两大法系的差别正在逐渐的缩小。1、最明显的从法律渊源来说，大陆法已经对判例日益重视，英美法使用制定法的数量也在激增。2、法律适用上，大陆法系逐渐确信法律的规定是假定的判决，是可以对于他做出自由的解释。因为法官在大陆法系可以借解释法律的名义创造完善法律。问题思考：1、两大法系在宪政方面各有什么利弊2、对于中国这样的法治后国家，我们可以怎样借鉴两大法系而为我们所服务三、法系比较与法律移植和继承法系的出现本身就是人类法律文化交流、相互借鉴的产物，更是法律文明开放心态和宽容精神的产物。通过法系的分类，各个法系分类呈现出的制度、文化、程序、精神的差别为法律移植和法律继承提供了渠道。人类的法律文明本身就是相互借鉴累积发展的，我们必须避免排他式的孤芳自上，避免对强势文化的卑躬屈膝，本着开放包容的心态借鉴、欣赏和汲取。第三节中西法律文化的差异比较一、概念界定：法律文化：指中国传统法律文化，在清末变法之前的和农耕社会相适应的法律文化。西方法律文化：古希腊时期开始的以古希腊和宗教文化为本源的和资本主义经济相适应的以两大法系为代表的欧美法律文化。二、比较目的：对外国积极或消极的经验有个了解，希望其对我国法律文化的转型有所触动。三、书目推荐：张春秋《中西法律文化比较研究》范忠信《中国法律传统的基本精神》四、区别中国法律文化西方法律文化法观念整体上是暴力法观念：法是治民之具。将法律和刑罚、暴力相通，是国家为了达到治理老百姓的目的而创造的工具。因此中国人不把遵守法律看作理所当然的、值得光荣的事情，而受制于法律是一种耻辱。以正义、权利为中心。西方的法律是在平民与贵族斗争妥协的过程中产生的，不是一方强加于一方的，产生了平等人共同遵循的规则。其必然以利益的最大化和人格的相互尊重为追求。把法律看作正义的化身。因此尊重法律是一种荣耀。法律精神和价值取向专制、人治、意志法（少数人自我利益的肯定）；中国古代的价值取向为无诉（通过案件的审理追求排解纷争、引导人民正当行为，进而预防和减少纷争的发生。合民主法治、理性法，强调尊重和保障所有人的利益，反映不同人的意志。价值取向：正义。乎儒家所倡导的和谐观。但是在传统中国，无诉价值观逐渐背离了这个初衷，甚至带来了司法实务中的不强调权利义务的明晰，而只是简单的结束案件。还导致了中国民众厌讼和耻讼的观念，降低了维权意识。法律性质上的差异（公法文化和私法文化的差异，王权本位和个人本位的差异）始终是公法文化（传统意义上的公法，运用强制的方式维护统治秩序的法律），是刑事化的法文化（调控社会最重要的手段被刑事化和暴力化）典型的私法文化。立法是以个人为本位的，以个人利益和自由作为法律最高的目的，公法是为私法而存在。最明显的是财产权的保护的发达，是各种权利的基础。法律运作的差异立法上皇帝是唯一的立法者很早承认民主立法，重大事项由民主方式决定法律的实施机构集权；独立性差，官员和机构合二为一分权；独立性强法律实施过程始终是纠问制，重口供比较早的走出纠问制，采用对抗制中西方法律文化伦理化与宗教化的差别传统中国在西汉以后逐渐被儒家伦理所控制，儒家原理精神和规则日益规范着法律的发展和变化，到隋唐时基本伦理化。致使中国的法律成为道德的工具，道德是法律的精神，使得法律丧失了其独立的品格，过度的伦理化容易混淆法和道德两种不同的调整手段，不利于法律的独立发展。过早的伦理化阻碍了向现代法律的转型从罗马开始就受到基督教的影响，到中世纪基督教逐渐控制室速的法律，过分强调法律的宗教化的影响随着政教分离而得到控制，其正面作用如确证法律精神，培养法律素养等得到了保留。宗教革命后，法律摆脱了宗教的控制，但是如今在精神信仰方面仍然有影响。法学体系、学术研究体系：中华法系是比较封闭的体系，从形成到瓦解（秦到清末）基本没有受到外界的冲击，是既早熟又封闭的。而文化是需要杂交优势的，过于纯种则容易导致衰败。学术：对法律进行注释的律学缺乏理性批判精神，缺乏围绕争议而展开的批判。体系：是开放性的，在彼此借鉴和融合中提升起来。学术：重在批判，对历史和自身学术，这对于推动法律文化的进步有积极作用其他没有因然法的概念，法律里面没有理想，缺乏对现实法律批判的推动力。法律两分：主观法和客观法使得现实的法律制度有一股张力，推动进步。注：中国今天的法治变革需要和传统法律的决裂才能实现转型，这将带来情感和理性上不同程度的冲突。我们今天的法律文化和西方相比，在以上方面并没有根本性的改观。第四节法律意识一、法律意识与社会意识、自然意识（一）法律意识与社会意识1.法律意识是社会意识（此处是指相对于自然意识的社会意识）中的一个特殊形式，特殊之处在于法律意识的载体和对象是法律和法律现象，这就使得他和政治、经济、道